臺灣高等法院99年度上字第116號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第116號

上訴人

長榮開發股份有限公司 （合併前為榮重鋼構股份有限公司）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃瑞真律師

複代理人

何盈蓁律師

被上訴人

力業工程股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

余忠益律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月9日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1447號第一審判決提起上訴，本院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊（原為「榮重鋼構股份有限公司」，嗣與「長榮開發股份有限公司」合併，並以後者為存續公司）因承攬訴外人北昌營造股份有限公司（下稱業主）於台北縣板橋市○○路○段247號之「皇翔帝國鋼結構工程」（下稱系爭工程），需要使用工程塔吊機械，於民國96年12月11日與被上訴人締約，由被上訴人提供型號JCC-400塔式吊車1部等件（下稱系爭塔吊車）予伊使用，並議定塔吊、塔吊手、塔吊結構補強計算等費用總價新台幣（下同）308萬元，塔吊工程期間則預定自97年2月中至7月中（下稱系爭契約）。伊為配合被上訴人之塔吊安裝作業，並依其交付之塔吊結構補強計算書及圖說，於97年2月完成塔吊補強構件加工，重達61.5噸，合計支出費用3,035,025元（含稅）。嗣伊於97年1月接獲業主通知起吊日期排定於97年4月，旋通知被上訴人請其配合於97年4月進行塔吊安裝作業，並排定應於97年4月25日進場，詎被上訴人於97年3月20日回覆因其施作之其他工地停工，致其舉臂式吊車無法動彈，影響塔吊之調度，而無法提供原有之塔吊等情，屢經協商無效，伊祇好緊急調用其他機型塔吊，並修改相關塔吊結構補強，致支出3,035,025元。因被上訴人於前開預定塔吊期間內，應按伊通知提供契約所定之塔吊及塔吊手予伊使用，卻因可歸責於被上訴人之事由，致無法調度塔吊進場履行，已違反契約之給付義務，應負債務不履行損害賠償責任，關於伊所受之損害額，願以法院囑託台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）之鑑定結果1,588,244元為準。爰依民法第227條或第232條規定，請求被上訴人給付伊1,588,244元，及自97年8月29日起算之法定利息等語。

二、被上訴人則以：系爭契約所定系爭塔吊車之租用期限係自97年2月中起至97年7月中，共5個月。詎上訴人竟於97年1月10日片面變更工期自97年4月25日起算，致塔吊工程將延至97年9月中，加上塔吊卸裝重新通過公共安全檢查之時間，將致伊無法配合訴外人世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀公司）自97年10月1日起至98年3月31日之租用塔吊，伊因此未提供系爭塔吊車予上訴人租用，乃於97年2月19日發函上訴人表明早已將系爭塔吊車塔吊車備妥，處於等待上訴人通知進場施做之狀況，並拒絕上訴人變更租賃期間之約定，但上訴人卻於97年3月18日發函表示塔吊進場時間延至97年4月25日等語，對伊拒絕變更租賃期間乙事置若罔聞。伊遂於97年3月21日函覆重申系爭塔吊車之租賃期間，並表明倘上訴人保證於97年7月可以歸還系爭塔吊車，伊願意提供該項服務等語，上訴人既拒絕承諾，依民法第160條規定，該契約即未為成立，伊自無庸履行上訴人任意更改後之契約內容。縱認系爭契約仍存在，惟上訴人並無受有損害；即令上訴人受有損害，然伊已於97年2月19日將準備提供系爭塔吊車之事實通知上訴人，因上訴人遲未命伊進場，自應負受領遲延之責，以系爭契約履行之始期97年2月中，算至上訴人通知伊於97年4月25日進場，上訴人已受領遲延達2月又10天，按系爭塔吊車每月租金38,000元計算，伊至少受有886,667元之損害，上訴人亦應負賠償之責，爰據以與上訴人本件請求互為抵銷等語為辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,588,244元，及自97年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明為：

㈠上訴及其假執行聲請均駁回。

㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。

四、上訴人主張被上訴人拒絕依約提供系爭塔吊車等件，應負債務不履行之責任等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠系爭契約屬「給付有確定期限」之契約。

⒈上訴人主張兩造於96年12月11日成立系爭契約，約定由被上訴人提供系爭塔吊車等件予上訴人使用，塔吊工程期限預定97年2月中至7月中，塔吊、塔吊手、塔吊結構補強計算等費用總價308萬元等語，業據提出塔式吊車租用報價單為證（見原審卷第5頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第94頁），應堪信實。

⒉前揭塔式吊車租用報價單既載明工程期限「預定97年2月中至7月中」等字，上訴人並自認塔吊工程期限至少為5個月，塔吊一旦安裝完成後，在系爭工程未完工前，不能拆卸下來，倘中途卸除，原來結構計算書不能夠援用，必須另外計算提出，並且會增加費用等語（見原審卷第69頁正面、88頁、311頁反面，本院卷第94頁反面），參以被上訴人所述：若系爭塔吊車在97年4月進場，加計工程期限5個月，則履約期間在97年4月到9月中，上訴人延遲到97年4月始用系爭塔吊車，其只要求上訴人97年7月將系爭塔吊車返還，但上訴人未回應，其原本答應提供之期間為97年2月至7月，惟一般預估2個月緩衝期，上訴人無法於97年7月返還系爭塔吊車等語（見原審卷第69頁），又系爭契約以租用系爭塔吊車6個月計費228萬元，並無被上訴人按97年4月至9月之價格報價資料可循（見原審卷第5頁），復佐以被上訴人前與長榮重工股份有限公司先後後簽立之塔式吊車租約、吊車租約，或與榮耘工程股份有限公司簽立之工程合約書，均就工程期限以「租期保證」約定其始期及終期等情（見原審卷第314至329頁）。再者，被上訴人於97年6月27日與世紀公司簽訂工程承攬合約，約定由被上訴人提供系爭塔吊車等件施作「南勢角案大樓新建工程－地上結構物鋼骨材料及安裝工程」，工程期限自97年10月1日至98年3月31日止，而系爭塔吊車安裝後須經行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱勞檢所）檢驗合格後（記載有效期限自97年11月13日至98年11月12日），始能施工；另上訴人嗣以SN400型s/n:105-2塔形伸臂起重機施工，於安裝後亦須經勞檢所檢驗合格後（記載有效期限自97年6月5日至98年6月4日），始能施工等情，分別有勞檢所97年12月3日、97年7月9日固定式起重機檢查合格證可稽（見本院卷第113頁、117頁反面、121至133、140頁、142頁正面）。足徵系爭塔吊車等件有其租用特性，即塔吊安裝至工地後，在工程未完工前，不能隨意拆卸下來，否則須重提結構計算書。

⒊由上可知，塔吊租用契約之承租人與出租人於訂約時，會先預定該工程需用塔吊之期間，蓋塔吊安裝作業完成後須經勞檢所檢查合格，始能施工，而是項安裝至檢查期間至少需時1個月，故須酌留緩衝使用期間，承租人亦須如期讓出租人進行塔吊安裝作業，否則將面臨檢查合格證屆期仍無法施工完畢之虞，並影響出租人下一梯次契約之履行；尤其，承租人倘遲延未讓出租人進場安裝塔吊，出租人一方面無法以債權人受領遲延而解除契約者，一方面卻須苦等承租人之指示進場施工，致備用之塔吊車等機具動彈不得，對出租人而言，甚為不公平，自應解為塔吊安裝租用契約有工程期間之限制。縱使承租人在預定使用期間內，實際使用塔吊之期間較短，仍須負擔原預定使用期間之租金；倘承租人逾期始讓出租人進場安裝塔吊者，應承擔出租人於工程期限屆滿即退場之風險。是被上訴人所辯系爭契約屬於給付有確定期限之契約，應屬可採。

⒋上訴人雖稱系爭契約關於付款方式採實作實算計價，自運輸進場組裝完成工檢後起算租金，至（契約誤載「自」）拆卸完成止，工程期限「97年2月中至7月中」之前亦載有「預定」二字，應認非屬給付有確定期限之性質，前開工程期限內之任一時點均在兩造契約有效期間，被上訴人本即有配合系爭工程施作之義務，其於何時開工，與安裝塔吊無關云云，惟承前所述，系爭塔吊車等件有其租用特性，上訴人須如期讓被上訴人進行塔吊安裝作業，否則將致檢查合格證有失效之虞，並影響被上訴人下一梯次契約之履行。而系爭契約所謂付款方式採實作實算，係因工程期限記載「預定97年2月『中』至7月『中』」，未約明被上訴人進場為塔吊安裝作業係97年2月某特定一日，期限為97年7月某特定一日，復以兩造就塔吊工程有預估1個月緩衝期，故以被上訴人經上訴人通知於97年2月特定一日進場為塔吊安裝作業完成經勞檢所檢查合格時起算租金。另系爭契約約定「工程期限：預定97年2月中至7月中」，雖有「預定」二字，惟依上說明，應解為兩造之真意乃租用塔吊期限自97年2月中至7月中，上訴人應在該段期間內指定特定一日讓被上訴人入場施工，屆期能讓被上訴人退場即可，否則被上訴人屆期仍可依約退場。又工程期限雖為97年7月，但因兩造締約時以系爭塔吊車6個月租金計費，顯已預估1個月緩衝期，故被上訴人延至97年8月間退場，尚難以工程期限有記載「預定」二字，即遽謂系爭契約之給付無確定期限。是上訴人此部分之主張，不足以採。

㈡按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第235條、第234條分別定有明文。

⒈承上所述，系爭契約屬於有確定期限之契約，上訴人應提供合於被上訴人安裝系爭塔吊車等件之工地環境，亦即被上訴人之給付兼需上訴人之協力行為。惟上訴人於97年1月10日發函被上訴人，略稱：「本工程原先業主排定之進度預定為2月中起吊，塔吊需求預定3月初，現因業主開挖進度延後，起吊日期變更修正為4月初，故塔吊需求時間順延至4月中」等語（見原審卷第75頁），參以上訴人自認工期至少需5個月等情，顯然上訴人有將工程期限延後之意思。則被上訴人於97年2月19日發函傳真上訴人，略以：「本公司於96年7月間承諾提供一台JCC-400塔吊（即系爭塔吊車）供板橋皇翔帝國大樓工程（即系爭工程）使用之事，雖然未有正式合約，但本公司一直保留該塔吊備用，並於96年8月間提出結構計算在案。然而該工程延宕許久，本公司不堪一直等待，想必經過這段時間，貴公司自有之塔吊也可以自行調度使用，敬請准予解除該項承諾」等語（見原審卷第76、82頁），可見被上訴人已拒絕上訴人延期施工之請求，並表明其已為上訴人保留系爭塔吊車備用等情。揆諸前開說明，被上訴人無法按系爭契約所定工程期限，提供可讓被上訴人進行塔吊安裝作業之工地環境，即未盡協力行為，被上訴人既於97年2月19日通知上訴人其已保留系爭塔吊車備用之事情，以代提出給付安裝塔吊，因上訴人仍未讓被上訴人進場施工，甚且於97年3月18日復發函指定被上訴人延至97年4月25日進場施工（見原審卷第52、83頁），自係對於被上訴人已提出之給付，拒絕受領，應認上訴人自97年2月19日起負遲延責任。是被上訴人所辯上訴人有受領遲延之情形等語，即非無據。

⒉上訴人雖稱被上訴人公司之蘇炳煌已於97年1月11日簽收前揭通知，代表被上訴人同意延期施工，其自無受領遲延之情形等節，非惟為被上訴人所否認，且查上訴人前揭變更工期之通知，核屬非對話之要約，雖經被上訴人之副總蘇炳煌所簽收，僅能證明前揭通知已送達被上訴人之事實，殊難謂為被上訴人已同意延期施工，況被上訴人既不為承諾，甚且於97年2月19日傳真拒絕上訴人延期施工之請求，依民法第157條規定，上訴人之前揭要約失其拘束力。則上訴人對於被上訴人於97年2月19日通知準備給付即安裝塔吊，以代提出給付乙事，予以拒絕，自應負受領遲延之責任。是上訴人此部分之主張，洵屬無據。

⒊上訴人另稱依被上訴人97年3月20日回函內容觀之，無從認定被上訴人於97年2月19日發函時已有給付準備之事實云云，亦為被上訴人所否認，且查被上訴人本即以提供塔吊安裝及租用為業，該段期間既無提供系爭塔吊車予其他工地使用，衡情應保留系爭塔吊車處於供上訴人備用之狀態。至被上訴人之97年3月20日回函係記載：「原先預計『96年9月間使用之塔吊』，由於工地延宕，加上本公司目前於板橋市遠百工地遭到停工，三部舉臂式吊車無法動彈，嚴重影響本公司後續之調度，致使目前本公司陷入調度之困難，無法順利提供貴公司之服務」等語（見原審卷第53、108頁），其中關於使用塔吊之期間，顯與系爭契約所定工程期限「97年2月中至7月中」之約定相扞挌，其內容是否屬實，已非無疑，充其量僅能認為被上訴人於97年3月20日發函之真意在拒絕提供系爭塔吊車而已，尚難以被上訴人嗣後之函文，溯及臆測被上訴人於97年2月19日未備妥系爭塔吊車供上訴人使用；此外，上訴人復未再舉證以實其說，此部分之主張，亦難採信。

⒋上訴人又稱兩造為長期合作交易對象，依以往交易慣例，租約之始期需配合業主之施工，被上訴人歷來均未反對，且被上訴人所稱已於97年7月將系爭塔吊車出租他人，亦與其所提與世紀公司簽訂工程承攬合約所載工期自97年10月1日至98年3月31日等情不符，乃被上訴人竟於97年2月19日拒絕給付，已違反兩造交易常態習慣及誠信原則云云。但查被上訴人之法定代理人甲○○○已於98年11月11日在原審陳明：上訴人自己也有很多塔吊，其亦有很多塔吊，之前雙方合作時，上訴人等於是把其當作備胎，也就是上訴人預計自己的塔吊可能不夠時，就會先請其報價，如果到時上訴人自己的塔吊夠，就對其說不用了，若上訴人自己的塔吊不夠，就叫其依據報價趕快來做，去年建築景氣特別好，導致塔吊供不應求，所以在其報價後，自己塔吊調度亦有困難，不容許上訴人像之前一樣任意變更到底要用或不用其塔吊，所以其才於97年3月20日緊急發函給上訴人說明等語（見原審卷第312頁），可見兩造以往交易時，固定有合約及工期，但被上訴人在其塔吊車有空檔期間，儘量配合被上訴人之施工進度，提供塔吊安裝，未要求上訴人必須按合約切實履行，但在其塔吊車無較長空檔可配合上訴人延期施工時，仍應回歸契約之約定；況被上訴人已於97年2月19日發函上訴人表明準備給付之意旨，並非未提醒上訴人應按約履行，自與以往被上訴人有空檔能配合被上訴人，對於上訴人要求延期施工未予異議之情形，迥然迴異，上訴人應知其間之不同，乃其竟未立即與被上訴人協商，反而於97年3月18日再次發函被上訴人，將原定進場安裝塔吊之97年4月中，又延至97年4月25日（見原審卷第52、83頁），顯然對被上訴人97年2月19日回函置之不理，自屬非是，殊難認被上訴人不願配合業主延後工期2個月，有何違反契約及誠信之情事。至於交易慣例係在無契約明文約定之情況下，始有其適用之餘地，並無優於契約明文約定之效力，尚難以被上訴人以往交易時有多次配合上訴人延期施工之經驗或紀錄，即以例外取代原則，捨契約文字而不論。又被上訴人所稱其於97年7月將系爭塔吊車另出租予他人乙節（見原審卷第311頁反面），經核與其所提於97年6月27日與世紀公司簽訂工程承攬合約之日期相差無幾（見本院卷第122、123頁），尚難以該合約所定工程期限自97年10月1日至98年3月31日止，即遽謂被上訴人前揭所言非實；尤其被上訴人考量自系爭工程之工地拆卸塔吊後，系爭塔吊車尚須保養維修後始能進行下一階段與世紀公司所定工程承攬合約之履行，以確保施工品質安全無虞，倘配合上訴人之業主，延至97年4月25日進場安裝塔吊，勢必影響其與世紀公司間工程承攬合約之履行，故不願配合延期2個月後施工。至被上訴人是否構成給付遲延，則詳後列㈢所述，不予另贅。是上訴人前揭所稱，亦無足取。

㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。又債務之履行需經債權人協力始得完成者，因債權人未為協力或積極干預，致債務人之履行受妨礙，債權人固應負受領遲延之責任，但其債務並不因而消滅，且債權人於受領遲延後，復再表示受領之意思，或為受領給付必要之協力，並催告債務人給付時，其受領遲延之狀態，始因滌除而告終了，債務人即應給付，否則仍應負給付遲延之責任。最高法院87年度台上字第1416號、第2559號、96年度台上字第2469號裁判要旨參照。

⒈上訴人固自97年2月19日起負受領遲延之責任，惟系爭契約所定工程期限為97年2月中至7月中，被上訴人於工期屆滿前，就系爭契約所負之債務並不當然消滅，且上訴人復於97年3月18日發函被上訴人，略以：「本工程原通知貴公司塔吊（JCC-400）需求時間預定為4月中，現經業主確定第一節起吊日期為4月13日，故塔吊需求時間須稍作順延，排定為4月25日進場安裝；塔吊工檢時間則訂於5月10～20日進行工檢」等語（見原審卷第52、83頁），自係表示受領被上訴人準備給付之意思，並催告被上訴人於97年4月25日安裝塔吊，因是日仍在工程期限內，揆諸前揭說明，上訴人受領遲延之狀態，已因此終了，被上訴人仍應按期安裝塔吊，否則仍應負給付遲延之責任。乃被上訴人於97年3月20日竟函覆稱：「原先預計96年9月（應為97年2月之誤）間使用之塔吊，由於工地延宕，加上本公司目前於板橋市遠百工地遭到停工，三部舉臂式吊車無法動彈，嚴重影響本公司後續之調度，致使目前本公司陷入調度之困難，無法順利提供貴公司之服務」等語（見原審卷第53、108頁），不論其內容是否屬實，顯係拒絕安裝塔吊之給付，自應負給付遲延之責任。

⒉被上訴人雖辯稱其已於97年3月20日發函表明上訴人延宕工程之事由，及以無法順利提供上訴人之服務，為解除系爭契約之意思表示云云（見本院卷第81頁），惟為上訴人所否認，且查債務人在債權人受領遲延之情形下，除非雙方互負對待給付義務，債權人亦有給付遲延之情事，債務人始得據以解除契約，否則僅得依民法第237條至第240條規定主張其權利，殊無從解除契約。而系爭契約關於塔吊手組裝鋼樑部分有承攬之性質外，其餘均屬租賃之性質等情，為兩造所是認（見本院卷第113頁正面），則上訴人對被上訴人僅有給付報酬租金之義務，縱令其未盡協力行為，僅係對於被上訴人通知已備妥系爭塔吊車等件乙事有遲延受領之情形，仍未構成給付遲延，在系爭契約所定工程期限屆滿前，被上訴人仍無權解除契約。是被上訴人此部分之抗辯（嗣已翻異並改稱其未解除契約，見本院卷第113頁反面），殊乏所據。

⒊被上訴人另辯稱其係因可歸責於上訴人之遲延給付事由，致未為給付，依民法第230條規定，其不負給付遲延責任云云，但查上訴人固有受領遲延之情事，惟其嗣後既通知被上訴人於97年4月25日進場安裝塔吊，猶在系爭契約所定工程期限內，要難謂為不合。倘被上訴人於97年4月25日進場安裝塔吊，以工期5個月，加計緩衝期至少1個月，被上訴人最快於97年10月25日完工退場。惟如前所述，被上訴人早於97年6月27日與世紀公司簽訂工程承攬合約，自97年10月1日至98年3月31日提供系爭塔吊車等件施工，復以系爭塔吊車等件於退場後尚待維修，始能進行下一梯次之施工，被上訴人雖不可能延至塔吊完工後始退場，否則將對世紀公司構成違約，然在系爭契約所定工程期限內，仍有義務進場安裝塔吊施作至工期屆滿，並因系爭契約記載系爭塔吊車之租金以6個月計費，被上訴人應可延到97年8月底退場。至於被上訴人在塔吊作業未完工前之原定工程期限屆滿或97年8月底時退場，核屬上訴人應承擔其遲延受領在先之風險，自不得咎責於被上訴人，附此敘明。乃被上訴人在系爭契約所定工程期限內，仍有給付可能之情況下，竟未為給付，即應負給付遲延之責任，自不得據民法第230條規定免責。是被上訴人前揭所辯，要無可取。

㈣綜上所述，系爭契約涉及系爭塔吊車等件租用及塔吊安裝，有其租用特性，並定有工程期限「97年2月中至7月中」，屬於給付有確定期限之契約。而被上訴人已於97年2月19日以保留系爭塔吊車等備用之事情通知上訴人，以代提出，因上訴人拒絕或不能受領，自97年2月19日起負有受領遲延之責任，嗣上訴人再向被上訴人表示受領之意思，並催告被上訴人於97年4月25日安裝塔吊，其受領遲延之狀態，已告終了，則被上訴人未於97年4月25日安裝塔吊，應負給付遲延之責任。是上訴人所稱被上訴人拒絕於97年4月25日提供系爭塔吊車等件，應負債務不履行之責任等語，自屬有據。被上訴人所辯其因上訴人之受領遲延，已經解除契約，自無庸提出給付云云，為不可採。

五、上訴人主張被上訴人應負債務不履行損害賠償之數額為1,588,244元等語，為被上訴人所否認，並以上訴人受領遲延致其受有租金損害886,667元，二者得互為抵銷等語。經查：

㈠按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第232條定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。同法第216條第1項亦有明文。

⒈上訴人通知被上訴人於97年4月25日進場安裝塔吊，惟遭被上訴人所拒絕，被上訴人自此應負給付遲延之責任等情，已如前述。嗣上訴人改以SN400型s/n:105-2塔形伸臂起重機施工，有被上訴人所不爭執之勞檢所97年7月9日固定式起重機檢查合格證、塔吊結構計算書可稽（見原審卷第128至250頁，本院卷第140、142頁），依前揭說明，縱令被上訴人嗣再提供系爭塔吊車等件，於上訴人已無利益，上訴人自得拒絕其給付，並請求賠償因不履行而生之損害，被上訴人所辯其無庸提出給付，自無負賠償責任云云，即乏所據。

⒉關於上訴人主張受有損害部分，業經原審囑託結構技師公會進行鑑定，依兩造所不爭執之結構技師公會98年7月30日台省結技鑑字第1756號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），其鑑定結果、結論與建議，略載：⑴可確認上訴人係依照JCC-400H型塔式吊車結構補強構件進行加工製料，總共製作三組，目前堆置於上訴人鋼構廠區內。⑵經扣除無檢驗表之H250桿件0.217噸後，三組塔吊結構補強構件總重量以61.204t（噸）計，其所需費用（包括物料、人力支出費用等），系爭工程係於96年11月至12月間報價，以財團法人台灣營建研究院11月份營建物價指數為基準，以型鋼材料費每噸25,850元核算，其所需費用為2,181,923元。⑶三組塔吊結構補強構件係依JCC-400H型塔吊量身訂做，必須經過分析及評估後，方可使用於其他廠牌、型號之塔吊，且已經加工之補強構件不適用於SN400型號之塔吊，亦即兩者塔吊所必須加工之補強構件截然不同；倘本件三組塔吊結構補強構件無法使用於其他廠牌、型號之塔吊，則該補強構件應有剩餘價值。⑷以堆置現場之材料介於廢鋼與型鋼之間，雖因較長之構件尚有轉用價值，較短之構件轉用機率較低，但12支H900×350大樑轉用前其已銲接之拱頭亦必須切除，切除後拱頭幾乎視為廢鋼，而原H900×350大樑長度亦須隨轉用長度進行裁切（僅能轉用至較短處），裁切下來部分亦視為廢鋼，故建議殘餘價值全部採用廢鋼計價。因96年11月至98年7月間鋼價波動幅度很大，故廢鋼之價格亦隨之變化，經彙整各該期之廢鋼價格（元/噸），97年3月14日為16,500元，97年5月15日為19,800元、97年7月15日為18,000元等情（見系爭鑑定報告第5至14頁），堪信上訴人確實受有損害。被上訴人雖抗辯上訴人嗣於系爭工程雖改用SN400型s/n:105-2塔形伸臂起重機，卻仍使用JCC-400塔式吊車之原鋼樑結構，並對加工後之塔吊結構補強構件再行加工處理，顯然有使用之事實，自無損害云云，非惟與系爭鑑定報告所載已依JCC-400H型塔吊量身訂做之塔吊結構補強構件，不適用於SN400型號之塔吊等情不符，且上訴人縱曾試圖使用前開加工後之塔吊結構補強構件或再行加工處理，揆其目的在試圖轉用他處，以避免損害擴大，但因確實無法轉用他處，始堆置現場，尚難遽謂前開塔吊結構補強構件因此即可使用。是被上訴人前揭所辯，為不可採。

⒊關於上訴人所受損害額，揆諸前開說明，應按三組結構補強構件在96年11月至12月間之報價，核算其加工所需物料、人力支出等費用為2,181,923元，再扣除該補強構件以廢鋼計算之剩餘價值即屬之。至於廢鋼之價格，應以被上訴人於97年4月25日拒絕進場安裝塔吊時為準，因系爭鑑定報告所提供該期間之廢鋼價格，僅有97年3月14日、97年5月15日二時點，採平均法計算得出97年4月25日之價格為每噸18,735元【計算式：16,500＋（19,800－16,500）×〔（31－14＋25）÷（31－14＋30＋15）〕＝16,500＋3,300×42÷62≒18,735；元以下四捨五入，下同】。準此，上訴人所得主張之損害額為1,035,266元【計算式：2,181,923－18,735×61.204≒1,035,266】。上訴人所稱應按該補強構件於98年7月結構技師公會撰寫期間之廢鋼單價計算剩餘價值593,679元為準，進而主張其之損害額為1,588,244元云云，洵乏所據，不足以採。

㈡按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。民法第240條定有明文。本件被上訴人抗辯稱其於97年2月19日向上訴人發函表示保留系爭塔吊車備用，上訴人遲未命其進場，自應就系爭塔吊車租金負受領遲延之損害賠償責任等語（見本院卷第158頁），雖經被上訴人否認有受領遲延乙事，並以被上訴人逾時提出是項陳述，不應准許為辯（見本院卷第160頁反面）。惟被上訴人於原審即陳述上訴人於97年2月19日起應負受領遲延責任之事實，則其就該事實進一步主張上訴人應賠償遲延之損害，核屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，應予准許。至上訴人應負受領遲延之損害賠償，應以97年2月19日起至97年4月24日此段期間，被上訴人保留系爭塔吊車等待進場之每月租金38萬元核算（見原審卷第5頁）。準此，被上訴人所得請求之賠償數額為836,000元【計算式：380,000×〔29（97年之2月係潤月）－18＋31＋24〕（天）÷30（月）＝836,000】。

㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。而清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。此於抵銷，準用之，同法第342條、第323條亦有明文。

⒈上訴人對被上訴人有民法第232條之債務不履行損害賠償債權1,035,266元，被上訴人對上訴人則有民法第240條之遲延損害賠償債權836,000元，依上開說明，兩造既互負債務，且其給付種類同為金錢，並均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。因被上訴人於99年9月16 日始為是項請求，並為抵銷之抗辯，復經本院肯認其數額，依上說明，應以99年9月16日為抵充日，自是日起，按照其債權數額，先抵充上訴人債權額之利息，次充原本之順序為之。

⒉又上訴人就其請求之損害賠償1,035,266元，並附加自97年8月29日起算之法定遲延利息，計至99年9月16日，共2年又19天，其利息部分總共106,221元【計算式：1,035,266×〔2（年）＋19（天）÷365（一年天數）〕×5%（法定年利率）≒106,221】。準此，以被上訴人之債權額836,000元先抵充上訴人之債權額利息106,221元，剩餘之729,779元次充上訴人之債權額原本1,035,266元，被上訴人尚須再給付上訴人305,487元【計算式：836,000－106,221＝729,779；1,035,266－729,779＝305,487】及自99年9月17日起算之法定利息。

六、從而，上訴人依民法第232條規定，請求被上訴人給付其305,487元及自99年9月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。而上開應准許部分，因被上訴人之上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院就此部分所為之判決已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。至於上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本院既判准上訴人依民法第232條規定為請求，自無庸再就其餘請求為審酌論斷。又本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十六庭