臺灣高等法院99年度上字第1185號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度上字第1185號

上訴人

才業不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

陳冬春

訴訟代理人

陳守文律師

被上訴人

陳仁惠

訴訟代理人

徐光佑律師

　　　　　　詹守仁

上列當事人間給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國99年9月17日臺灣板橋地方法院99年度訴字第814號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年9月6日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國98年8月28日將其所有坐落臺北縣樹林市○○段939地號土地（下稱系爭土地），以新臺幣（下同）3,851萬元之價格委託伊居間專任仲介，洽尋買主銷售，委託期間自98年8月29日起至99年2月29日止，兩造並簽有不動產專任委託銷售契約書（下稱專任銷售契約）。伊依約於委託銷售期間內覓得買方即訴外人申新發同意以總價3,851萬元買受系爭土地，即於99年2月25日與申新發簽立買賣定金收據憑證，並代被上訴人收受買方用以支付買賣定金70萬元之支票（發票人為普霖國際股份有限公司、支票號碼為XC0000000號、發票日為99年1月10日）乙紙（下稱系爭支票）。伊並於當日隨即發送簡訊至被上訴人電話號碼0000000000號及被上訴人太太電話號碼0000000000號之手機中，告知上情，並委請被上訴人於回國後一星期內擇日至伊公司簽定不動產買賣契約書，然被上訴人卻避不見面。伊又於99年2月26日再次電告被上訴人太太系爭土地成交及簽約等相關事宜，並於同日以樹林郵局第30號存證信函告知被上訴人上情，再於同年月28日將賣方成交通知單以傳真方式通知被上訴人，惟被上訴人仍置之不理。伊又於99年3月4日再度發送簡訊通知被上訴人及被上訴人太太上開情事，詎被上訴人仍避不見面，已構成專任銷售契約第11條第1項第3款所定之違約事由，被上訴人負有一次付清以委託銷售總價6%計算之服務報酬231萬600元。爰依專任銷售契約第11條第1項第3款約定，請求被上訴人給付231萬600元等語。（原審判決：被上訴人應給付上訴人38萬5,100元，及自99年5月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回上訴人其餘之訴）上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人192萬5,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則以：上訴人自98年8月28日簽訂系爭專任銷售契約起至99年2月25日契約屆滿前止，長達半年時間內，僅於99年2月25日至伊家中協商要求伊降價，此外並未曾向伊報告系爭土地買賣交易之磋商、簽署文件和收受斡旋金支票等銷售情況，且相關之買賣議價委託書、支票、內容變更同意書等文件，亦係上訴人於成交日後始附於存證信函或起訴狀中提示，已違反專任銷售契約第7條第6項，受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況之義務。又上訴人之店長亦為系爭土地仲介買賣之經紀營業員兼代書謝錦枝，竟於99年2月25日晚間，到伊家中出具請求書1紙，書明買方只願出價3,710萬元，服務費只有1萬元，而央求伊補貼服務費，惟為伊所拒，故上訴人已違反專任銷售契約第7條第3項禁止受託人以任何理由請求委託人補貼之約定。再依專任銷售契約第7條第5項約定，如買方簽立「要約書」，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留，惟觀系爭定金支票之提示日為99年1月10日，顯見該票據於簽立要約書即99年2月25日之前45天即已簽發，上訴人顯違反應於收受要約書和定金24小時內送交委託人之義務。又樹林郵局第30號存證信函中所附買賣議價委託書所載票據日期，與所附票據影本日期，大為相左，在在顯示整件交易違反約定且不合常理；此外，上訴人處所與伊處所僅相距幾步之遙，上訴人大可於成交當日將議價委託書及定金支票，直接送至伊處所即可，無需透過簡訊、傳真、存證信函等方式通知伊。是上訴人有違反專任銷售契約第7條第3項、第5項、第6項及第7項等事由，故上訴人之請求為無理由。又專任銷售契約書第11條之約定違反消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第1款及民法第247條之1第2款規定，顯失公平而無效。且上訴人於簽立專任銷售契約時，違反消費者保護法第11條第1項規定，未予伊審閱期間，依同條第2項之規定，其條款不構成契約之內容，上訴人自不得依專任銷售契約主張給付違約金或報酬等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。另提出附帶上訴並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、上訴人主張其於98年8月28日與被上訴人簽訂專任銷售契約書，被上訴人委託出售其所有系爭土地，委託價格為3,851萬元，銷售期間自98年8月29日起至99年2月29日止等語，為被上訴人所不爭（見本院卷第134頁），堪信為真實。被上訴人雖辯稱：專任銷售契約違反消費者保護法第11條之1第1項審閱期間之規定而無效云云，惟查：

㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1、2項定有明文。上訴人公司係從事房地仲介業務，系爭專任銷售契約書乃上訴人預定用於同類委託銷售契約條款而訂定之契約，為兩造所不爭，性質上應屬於定型化契約，依上開規定，固應有30日以內之合理期間以供被上訴人審閱全部條款內容。惟按審閱契約目的在揭露交易資訊，上開踐行契約審閱權之規定，乃上訴人之從給付義務，此觀消費者保護法第12條第1項「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」之規定即明，故定型化契約條款中，若為消費者所瞭解之事項，且無違反誠信原則，而對消費者顯失公平者，即難主張該條款無效。

㈡本件兩造既已就委託事項、委託期間、委託價格及報酬等項達成合意，而此合意內容乃一般仲介契約之必要之點，未涉及仲介契約當事人間細部之權利義務，被上訴人縱未將專任銷售契約書攜回仔細審閱，亦能瞭解其內容。且上訴人主張被上訴人曾於97年3月20日將系爭土地交由上訴人居間銷售，被上訴人曾簽立專任委託銷售契約書等語，業據提出該契約書為證（見本院卷第195至198頁)，足見被上訴人於上開97年3月20日委託上訴人銷售系爭土地時，已於該專任委託銷售書上方審閱期欄位內押署審閱期間為97年3月21日，自已審閱該契約書所載約款，而該契約書之約款內容與系爭專任銷售契約書者大同小異，被上訴人自無不瞭解系爭專任銷售契約書約款內容之可能。再依證人即上訴人公司承辦系爭土地銷售業務之樹林住商中正店店長謝錦枝證稱「(法官問：被上訴人簽署專任委託銷售契約書將系爭土地委託上訴人公司仲介銷售之過程？)這是被上訴人第二次委託我銷售系爭土地，他打電話給我叫我去他公司，我攜帶銷售委託書等文件，到他辦公室逐條說明契約約款內容，解說時間大約2個多小時，買賣價金是由他自行決定，付款方法、委託銷售時間也是他自行決定，解說完畢，請其在審閱期間、代收買方定金（專任銷售委託書第3條）、成交價確認百分之四服務報酬（專任銷售委託書第5條）、委託人部分簽名，專任銷售委託書第17條也親自簽名，我詢問他契約說明詳細否，他回答稱詳細…」「(法官問：被上訴人於簽署專任委託銷售契約書時，上訴人公司有無告知被上訴人得審閱契約？被上訴人於簽署專任委託銷售契約書前，該契約書有無交付予被上訴人閱覽？閱覽之時間或期間？)我當場解說之後，被上訴人簽名，至於在契約審閱欄位之審閱狀況我忘記勾選，我只注意他的簽名，就忘記勾選」「(法官問：有無向被上訴人契約第5條第1項、第8條第2項、第3項、第9條第2項、第11條第1項第㈢款？上訴人對於契約書的內容是否清楚？)我逐條解說，被上訴人當然清楚」「(上訴人訴訟代理人問：同樣標的物，是否有二次委託？提示第一次專任委託銷售契約書，被上訴人有無將該份契約攜回審閱？)有二次，第一次有攜回審閱，第二次有逐條說明」「簽立專任銷售委託契約書時有將空白買賣定金憑證給被上訴人看過，詳細說明」等語（見本院卷第155頁正背面、第157頁正背面），參以被上訴人並於系爭專任委託銷售契約書之「契約審閱權」欄、「茲確認以上基本銷售條件無誤」欄、第五條「服務報酬」第1項「百分之四」約款內容簽名確認（見原審卷第13、15頁），足見被上訴人於證人謝錦枝解說系爭專任銷售契約書之約款內容後，始簽名於前開契約欄位及約款上，其應瞭解系爭專任銷售契約之約款內容，自難僅以證人謝錦枝係上訴人加盟店店長，為「敵性證人」，即認其上開證言為無可採。是被上訴人親自簽名於系爭專任銷售契約所載：⒈委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤，⒉委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須以上之審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力無誤等文字之下方，且觀諸證人謝錦枝上開證述該契約書簽訂當時之客觀情狀，足見被上訴人確已知悉並瞭解專任銷售契約書之約款內容，上訴人縱未給與合理之審閱期間，亦難認對被上訴人顯失公平，故系爭專任銷售契約之約款並未因違反消費者保護法第11條之1 第1項關於審閱期間之規定而無效，被上訴人辯稱系爭專任銷售契約因上訴人未給予契約審閱期間而全部無效云云，要無足採。

四、上訴人主張其於委託銷售期間內覓得申新發同意以總價3,851萬元金額買受系爭土地，並收受申新發交付之定金，乃以行動電話（簡訊）、傳真、存證信函等方式，告知被上訴人系爭土地業已成交，並已收受定金，故已完成委任事務等語，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人違反專任銷售契約第7條第3、5、6、7項之約定，難認已完成委任事務而得請求給付報酬或違約金云云。經查：

㈠上訴人主張其於銷售期間內覓得買方申新發於99年2月25日同意以3,851萬元買受系爭土地，申新發於當日發簽立買賣定金收款憑證、買賣議價委託書，並交付系爭支票。上訴人則曾多次以行動電話（簡訊）、傳真、存證信函等方式，告知被上訴人系爭土地業已成交並已收受定金，而被上訴人迄今均未出面簽訂系爭土地買賣契約等語，業據其提出買賣訂金收款憑證、支票、買賣議價委託書、簡訊記錄、賣方成交通知單、行動電話通話明細、99年2月26日樹林郵局第30號存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執等影本為證（見原審卷第17、18至21、60、65頁；本院卷第69至80、216至230頁），並經證人申新發、謝錦枝證述在卷（見原審卷第98頁至第99頁背面；本院卷第153頁背面、第154頁），自堪信為真實。又依專任銷售契約書第6條第5項約定：「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」（見原審卷第14頁）；第9條第1項約定：「委託人簽認買方之買賣議價委託書（或要約書），或買方簽認買賣定金收款憑證時，委託人同意授權受託人得代委託人與買方約定簽訂不動產買賣契約書之時間地點」（見原審卷第15頁），是被上訴人負有出面簽認議價委託書、簽訂書面買賣契約以完成買賣交易之義務。

㈡依專任銷售契約第5條第1項約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」；第8條第1項、第2項約定：「一、委託人同意受託人得為買賣雙方定金（含議價保證金）收受之代理人者…二、委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立。」查上訴人於申新發99年2月25日簽認議價委託書及定金收款憑證後，曾分別以電話、簡訊、傳真、郵局存證信函等方式通知被上訴人出面簽訂買賣契約等情，業如前述，則依上開契約之約定，上訴人既已居間仲介申新發與被上訴人間買賣系爭土地，即已完成被上訴人委任之事務。

㈢被上訴人雖辯稱上訴人違反專任銷售契約書7條第3項之約定云云，並提出由上訴人之店長謝錦枝於委託銷售期間屆滿日前所書立載明：「目前買方只出到3710萬，服務費只有1萬，可不可以補一點服務費給我們」之字據影本1紙為證（見本院卷第39頁），惟專任銷售契約第7條第3項係約定：「受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼」，此乃禁止上訴人以巿場調查等為理由，要求被上訴人補貼金錢，此與服務報酬之議定無關。且證人謝錦枝於原審證稱：「…那個被告（即被上訴人）在97年的時候就同一筆土地也有委託過我找買主，可是賣不到一個月，被上訴人就不想賣了，可是公司沒有罰他違約，本件是98年來委託我們賣的，我們就簽訂專任的委託銷售合約，然後申先生要買，我就通報給被上訴人知道」「（法官問：99年2月25日，你有無到被上訴人家裡向被上訴人說明本件土地只有人願意用3710萬元來購買？）應該是99年2月23日，不是99年2月25日。我是跟被上訴人講說有人願意出3710萬元，然後我請被上訴人可否降低賣價，被上訴人就跟我說我們就是要3851萬元的價錢來賣，我是有跟被上訴人說我很努力，然後我當天就有打電話給買方，說屋主蠻硬的，如果要買的話就要找屋主的價錢3851萬元，當天買方就說要考慮看看。24日的時候我也有打電話跟買方說，25日的時候老闆就載我去到申先生的工廠去，然後申先生就同意以3851萬元來買，並且簽了訂金收據。我在25日4、5點的時候，我有打電話給被上訴人說已經成交，被上訴人跟我說我現在在大陸沒有辦法回來，所以我又補了一個簡訊給他。後來因為被上訴人跟我們住蠻近，我在25日26日27日28日打了五十通電話，可是被上訴人都不接，被上訴人說等他回國再說」「（被告訴訟代理人問：請問證人被證三號的書面資料(法院卷宗39頁)，是否為證人所寫的？）這是我寫的，在99年2月23日所寫的，這是我最後一次去被上訴人家裡就是2月23日，之後就沒有去了，可是當初的原意不是這樣，但當時被上訴人說我出的賣價是3851萬元，所以不能成交，我有跟被上訴人講說，是不是可以折衷的方式就是折傭以減少服務費的方式」等語（見原審卷第99頁正背面）；於本院證稱：「（提示原審卷第39頁，法官問：係您所書寫？3709萬元之意義？『服務費只有1萬元』之意義？『可不可以補一點服務給我們』係何意？）是我書寫，這只是我寫給賣方，以總價百分之四服務費換算，因申新發3710萬元，我算增值稅給他，這只是議價過程，服務費1萬元的意思係指是如果賣方沒有降價的話，3851萬元乘以百分之四金額154萬元。我再勸他如果這樣，我們的服務費只有這一點，這只是議價過程。」等語（見本院卷第156頁背面），足見上開被上訴人提出之字據影本內容，係上訴人店長即證人謝錦枝於99年2月23日因買方當時願出價3,710萬元，故至被上訴人家中要求被上訴人可否降低出售價額至3,710萬元，因被上訴人堅持售價為3,851萬元無法降價，故商議是否可以折佣減少原先約定4%服務費的方式促成買賣交易，然折佣後因服務費僅存1萬元空間，故商請被上訴人再補貼超過1萬元以上之服務費為報酬，此項要求未逾兩造約定總價4%服務費上限，自難認上訴人違反專任銷售契約書7條第3項所定禁止受託人向委託人要求補貼之義務。

㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件專任銷售契約書第7條第6項固約定：「受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況」，惟受託人之報告義務乃係應委託人之查詢而生，則上訴人既否認有未盡報告銷售狀況義務之事實，即應由被上訴人對其有曾向上訴人查詢系爭土地之買賣事宜，但遭上訴人拒絕報告銷售狀況之事實負舉證之責任，被上訴人空言辯稱：上訴人於成交日前均未向被上訴人報告銷售狀況，且相關之買賣議價委託書、支票、內容變更同意書等文件，均係上訴人於99年2月26日即成交日後始附於存證信函或起訴狀中提出，違反專任銷售契約書第7條第6項約定云云，惟未舉證以實其說，故難信為真實。

㈤又被上訴人雖辯稱上訴人違反專任銷售契約第7條第5項及第7項之約定云云，惟委託銷售契約書第3條第2項約定：「契約成立後，委託人同意授權受託人代為買方支付之定金」，故上訴人依約得於買方出價達於底價後代收買方所交付之定金。專任銷售委任契約書第7條第5項及第7項固約定「如買方簽立『要約書』，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限」「受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通知者，或委託人債務過高，獲委託人同意由受託人保管者，不在此限」，惟上訴人於委託銷售期間99 年1月10日覓得申新發出價3,450萬元，並簽立買賣議價委託書、確認書，及交付系爭支票。嗣經由上訴人磋商議價，申新發乃於99年1月13日提高出價為3,600萬元，並以系爭支票作為斡旋金，再於99年2月23日簽署買賣議價委託書內容變更同意書變更前項出價至3,710萬元，再於99年2月25日同意以本件委託售價即3,851萬元買受系爭土地，同時並簽立買賣議價委託書及買賣定金收據憑證，將系爭支票轉成定金並由上訴人代為被上訴人收受等情，有買賣定金收款憑證、支票、確認書、買賣議價（要約書）委託書/承租要約書契約內容變更同意書、買賣議價委託書附卷可稽（見原審卷第17、58至65頁；本院卷第72、79頁）。且依證人申新發於原審證稱「（上訴人訴訟代理人問：最後一次出價是否在99年2月25日，出價3851萬元已經達到賣方要求的底價，並簽立買賣訂金收據，事後的處理過程為何？）處理過程就是，因為透過仲介買的話，要負斡旋金70萬元，上訴人說成交之後就會轉成買賣訂金，這個我也同意…」等語（見原審卷第98頁背面）；於本院證稱：「（法官問：有無議價？由何人代為議價？）有議價，第一次我出3450萬元，賣方不同意，仲介公司謝小姐叫我先出斡旋金70萬元談談看，我就交付支票70萬元給謝小姐，議價前除了交付支票外，還另外簽署議價委託書」「(法官問：當時簽立買賣議價委託書3851萬元，知否賣方底價？）我記得賣方底價有改變，因他會告訴我要賣的價格，3851萬元是底價，謝小姐說專賣契約快要到期，叫我加價到買，否則賣方最後可能不賣。謝錦枝在99年3月25日問我可否再加價，我後來考慮說按照底價加，謝錦枝說沒有帶定金收據，下午再跑來一趟，議價委託書證明我有出到3851萬元，而非作為再議價之依據，表示我同意這個價錢購買」「（提示本院卷第71頁，法官問：此支票作何使用？）是我開的公司支票」「（同上頁及原審卷第58頁，法官問：您於99年2月25日簽立買賣議價委託書，何以交付發票日為99年元月10日之支票？）數次議價都是以最初開斡旋支票作為定金。我開立支票是99年1月10日」「（提示原審卷第59頁，法官問：確認書是作何用途？）確認書是在簽立議價委託書同時簽立，是在確認議價委託書的內容，確認書與議價委託書是一張二面」「提示原審卷第61頁，

25日同意以買賣價金3450萬元簽立議價委託書？）因謝錦枝告訴我賣方不願意以3450萬元賣」等語（見本院卷第153頁背面、第154頁正背面），足見上訴人收受買方定金之日期為99年2月25日，而系爭支票之簽發日期雖為99年1月10日，惟買方申新發於99年2月25日同意以本件委託售價3,851萬元買受系爭土地，同時並簽立買賣議價委託書及買賣定金收據憑證，將系爭支票轉成定金。又上訴人於申新發同意以底價承買系爭土地後，多次以行動電話（簡訊）、傳真、存證信函等方式通知被上訴人已找到買主，可簽訂買賣契約等情，業如前述。故上訴人無法於收受定金後24小時內送交被上訴人，係因被上訴人之違約事由所致。被上訴人僅以系爭支票之發票日為99年1月10日，即認該支票於出售日即99年2月25日前45天即已簽發交付，並辯稱上訴人違反應於收受要約書和定金24小時內送交委託人之約定，故未完成受託之事務云云，要無可採。

五、上訴人主張其依專任銷售契約第11條第1項第3款約定，得請求被上訴人給付委託銷售總價6%計算之服務報酬231萬600元等語，被上訴人則辯稱：上開約定違反消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第1款及民法第247條之1第2款規定，顯失公平而無效云云。經查：

㈠依專任銷售契約第9條第2項約定：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，委託人並指定由住商簽約總部簽約中心之特約地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續」，故被上訴人經上訴人催告辦理簽訂買賣契約、辦理所有權移轉登記及相關手續，均拒不依約辦理，自已構成違約之事由。

㈡上訴人辯稱專任銷售契約書第11條僅規範委託人即被上訴人違約時之罰則，卻對受託人即上訴人違約時究如何處罰，無隻字提及等語，固非無據，惟按定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費者保護法第11條至第17條、民法第247條之1參照）。是以，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。查本件專任銷售契約書第11條約定，係規範委託人即被上訴人有違約事由時，被上訴人應負之罰則，或受託人即上訴人得行使終止契約之權利。再者，上訴人為促成媒介買賣雙方成立契約，須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，此觀諸專任銷售契約第7條第3項約定即明。故上訴人投入相當之費用而進行買賣雙方交涉過程中，如被上訴人有專任銷售契約書第11條所約定之違約情事，將使上訴人蒙受損害，是專任銷售契約書第11條第1項之違約金約定，於兩造簽訂專任銷售契約書時，依上訴人因被上訴人違約而可能受有之損害而言，無顯不相當或顯失公平之情形。再者，上訴人依約向買方申新發收受定金後，隨即通知被上訴人成交並告知應履行簽約之義務，是上訴人已完成受任事務，依民法第548條第1項之規定，得向被上訴人請求報酬，並無對待給付顯不相當之情形。且上訴人既依約覓得申新發以被上訴人所要求之底價，同意買受系爭土地，已依約完成契約之義務，被上訴人則拒絕出面與申新發簽訂買賣契約書而有違約之情事，故兩造就此因被上訴人違約行為所設罰則之約定，衡情無加重責任而有違反平等互惠、誠信原則及顯失公平之情形，而有關本項違約所致給付違約金之風險亦得由被上訴人所控制，是被上訴人以專任銷售契約書第11條約定，違反消費者保護法第11條、第12條第1項、第2項第1款及民法第247條之1第2款規定為由，抗辯該約定應為無效云云，應無可取。

㈢依專任銷售契約第11條第1項第3款約定：「違約之處罰：一、委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人…㈢委託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者…」所稱給付雖名為服務報酬，惟其實際並非被上訴人於系爭土地成交時所應給付之服務報酬，而應屬債務不履行之違約金性質，此觀諸專任銷售契約第11條明確記載「違約之處罰」自明。再綜合該條款約定觀察，可知兩造係合意當被上訴人拒絕與上訴人洽妥之申新發客戶簽定不動產買賣契約書時，即視為違約，因此上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求被上訴人給付按委託銷售總價百分之六計算之金額，此係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，以上訴人如完成仲介服務可得之報酬即賣方給付總價百分之四、買方支付百分之二，合計百分之六之固定賠償總額，依民法第250條第2項之規定，應屬損害賠償額預定之違約金。本約款所約定百分之六之報酬給付既屬違約金性質，則被上訴人拒絕與上訴人洽妥之申新發簽訂不動產買賣契約書時，已違反專任銷售契約書第11條第1項第3款之約定，視為上訴人已完成仲介之義務，上訴人得請求被上訴人給付違約金。

㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例參照），本件被上訴人抗辯專任銷售契約書所約定按委託銷售價格6%計算之違約金，核屬過高等語，雖為上訴人所否認，惟本院審酌上訴人依專任銷售契約書所負有之義務，含居間、仲介、銷售及過戶系爭土地，系爭土地委託銷售價額為3,851萬元，以上訴人為仲介買賣系爭土地，所進行帶看土地、議價，及透過各類型之廣告媒體方式如平面廣告、網路廣告、櫥窗廣告、現場廣告等刊登廣告、於網站上登錄系爭土地資料等行銷行為，固有銷售廣告單附卷可佐（見本院卷第175至194頁)，惟本件買方服務報酬事後約定降為成交價1%（見原審卷第63頁；本院卷第154頁背面），為上訴人所自認（見本院卷第241頁），及因被上訴人違約，上訴人因此省卻本需處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，並加計所應得之營業利潤等情，認專任銷售契約書約定按委託總價3,851萬元之百分之六計算之違約金，尚屬過高，應核減為按委託銷售價格百分之五計算即192萬5,500元為合理，是上訴人於此範圍內請求被上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。

六、綜上所述，上訴人依專任銷售契約書第11條第1項第3款之約定，請求上訴人給付於192萬5,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月18日（見原審卷第30頁）起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審判命被上訴人給付38萬5,100元及法定遲延利息，駁回其餘之訴及假執行聲請

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。