臺灣高等法院99年度上字第579號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第579號

上訴人

蘇建義

被上訴人

李乃芬

被上訴人

黃美凉

被上訴人

俞光義

被上訴人

偉茂建設股份有限公司

上一人法定代理人

簡陳彩霞

被上訴人

家瓏建設股份有限公司

上一人法定代理人

劉儷琳

被上訴人

林秋蘭

被上訴人

新北市政府稅捐稽徵處新店分處

上一人法定代理人

劉秉祺

訴訟代理人

黃筱婷

被上訴人

許苔蓉

被上訴人

林志青

被上訴人

簡文參

被上訴人

林順輝

被上訴人

王中怡

被上訴人

池少瑛

被上訴人

鄭明德

被上訴人

鄭明輝

被上訴人

金雨珍

被上訴人

黃王香鈴

被上訴人

楊綉紡

被上訴人

林樹春

被上訴人

陳秀里

被上訴人

陳正旻

被上訴人

黃鈴翔

被上訴人

翟翠翎

被上訴人

李春色

被上訴人

孫克蓉

被上訴人

胡端本

被上訴人

黃國師

被上訴人

張淑靜

被上訴人

何文博

被上訴人

楊淑妙

被上訴人

蔡女祝

被上訴人

連秀卿

被上訴人

周俶如

被上訴人

林彩珠

被上訴人

黃國欽

被上訴人

魏祥汕

被上訴人

許素馨

被上訴人

李天助

被上訴人

鄭燕文

被上訴人

陳志強

被上訴人

陳姻竹

被上訴人

宋元虎

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所

上一人法定代理人

蔡素連

被上訴人

法務部行政執行署新北分署

上一人法定代理人

陳盈錦

被上訴人

陳國恩

被上訴人

新北市政府稅捐稽徵處

上一人法定代理人

許慈美

訴訟代理人

黃筱婷

被上訴人

葉綠娜

被上訴人

鄒桂蓉

被上訴人

張有名

被上訴人

臺灣銀行股份有限公司

上一人法定代理人

張秀蓮

訴訟代理人

鄭坤德

複代理人

呂柏緯

被上訴人

力興資產管理股份有限公司（即原亞洲信託投資

上一人法定代理人

趙榮芳

訴訟代理人

陳永嚴

之404號

　　　　　　張靜怡

　　　　　　程英傑

上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年3月23日臺灣臺北地方法院96年度訴字第3416號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託公司）將其對新城實業股份有限公司（下稱新城公司）之債權於民國97年10月13日讓與被上訴人力興資產管理有限公司（下稱力興公司），有債權讓與書附卷可稽（見本院卷㈢第121頁），力興公司於本院審裡中聲請承當訴訟（見本院卷㈢第120頁），已為上訴人同意（見本院卷㈢第135頁），核與上開規定並無不合，應予准許。

二、被上訴人新北市政府稅捐稽處新店分處、新北市政府稅捐稽徵處之法定代理人原分別為彭麗容、江美桃，本院繫屬中分別變更為劉秉祺、許慈美，有人事派令可稽，其各具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第6-7頁、卷㈠第138-140頁）；又被上訴人財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所之法定代理人原為林慶田，於本院繫屬中變更為蔡素連，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第89、110頁）；另被上訴人法務部行政執行署板橋行政執行處原法定代理人曾瑞慶，於本院繫屬中變更為陳盈錦，茲據上訴人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第92頁、本院卷㈤第36頁），經核均無不合，應予准許。

三、被上訴人除台灣銀行股份有限公司及新北市政府稅捐稽處暨新店分處外，其餘被上訴人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊依序78年3月15日、83年5月2日，向新城公司購買坐落新北市政府（即原臺北縣）新店市○○段小粗坑小段14之21、14之81等地號（重測後為臺北縣新店市○○段第624、625地號）土地上之「花園新城」芙蓉區編號3號（嗣改編為御翠山水特2號，即E1棟）及御翠山水特1號（即E2棟）房屋，兩者即新店市○○段第1317建號建物（下稱系爭建物）及其土地持分。嗣新城公司於84年間財務困難，無力繼續興建，伊為免無端受害，乃與新城公司協調，由伊出資興建系爭建物，並於85年6月7日將系爭建物起造人名義由新城公司變更為訴外人即伊之子蘇立仁、蘇立和，是伊顯為系爭建物之所有權人。詎伊於87年間就系爭建物向臺北縣新店地政事務所申請建物第一次登記（即保存登記），竟遭該所以系爭房屋已查封為由駁回。經調閱謄本，方悉於86年7月9日遭原審共同被告臺灣土地開發股份有限公司（即原臺灣土地開發信託投資股份有限公司，嗣經撤回其訴，下稱台開公司）以系爭建物為新城公司所有，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）86年民執全公字第1517號強制執行事件查封在案，嗣經臺北地院85年執字第15008號即96年度執字第15332號強制執行事件調卷執行在案。伊既為系爭建物之所有權人，上開強制執行事件關於系爭建物（不含土地持分）之執行程序，顯為不法，爰依強制執行法第15條規定，求為撤銷上開強制執行程序之判決（原審為上訴人敗訴之判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺北地院96年執字第15332號強制執行事件就上訴人所有新店市○○段1317建號，即門牌號碼E1、E2棟1、2層全部，所為之強制執行程序應予撤銷。

二、被上訴人除下列者外，其餘被上訴人均未於提出書狀作任何聲明或陳述。

㈠被上訴人新北市政府稅捐稽徵處則以：上訴人未能舉證證明系爭建物係由其出資興建，即無法證明其為系爭建物之所有權人，其所為撤銷上開強制執行程序之主張，洵屬無據等語，資為抗辯。

㈡被上訴人力興資產管理股份有限公司則以：系爭建物並非上訴人原始取得等語，資為抗辯。

㈢被上訴人陳姻竹則以：伊原為新城公司之經理，使用執照係伊經辦，印象中第一次查封是有包括這兩棟，土地是整批貸款，據伊所知新城公司並未受領2000萬元等語，資為抗辯。

㈣被上訴人陳秀里則以：伊與上訴人均是被拍賣掉，情形一模一樣等語，資為抗辯。

㈤被上訴人林志青部分：本案事實前經本院93年度上字第778號判決駁回上訴人之子蘇立仁、蘇立和之上訴並確定，上訴人於前案審理期間為該案證人並代其子陳述，復於本案中主張系爭房屋以其子名義承買，是本案應為前案之既判力範圍所及。縱認本案非前案既判力範圍，然依上訴人及其子於前案審理中所提出之系爭房屋之買賣合約書可知，E2棟之買受人及與相關新城公司之工程合約簽署人均為臺灣維可工業股份有限公司（下稱維可公司），上訴人僅為維可公司法定代理人，上訴人與維可公司權利主體各異，自不能認E2棟房屋為上訴人買受，或認上訴人有出資之行為。本件為前案確定判決效力所及，且系爭建物並非上訴人所出資興建等語，資為抗辯。

㈥被上訴人法務部行政執行署板橋行政執行處（下稱板橋行政執行處）部分：伊僅係受理移送機關財政部臺灣省北區國稅局及臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處，移送以新城公司為義務人之執行事件，對義務人之財產為強制執行，僅為強制執行機關，對義務人並無債權存在，上訴人以伊為被上訴人顯為當事人不適格等語，資為抗辯。

㈦被上訴人黃王香鈴部分：伊係參與分配，對判決無意見等語，資為抗辯。

㈧被上訴人臺灣銀行雖曾於言詞辯論期日到場，惟未表示意見。均答辯聲明：上訴駁回。

三、經查系爭建物已興建完成，僅尚未辦理第一次所有權登記（俗稱保存登記），屬於土地之定著物，性質上為不動產，現由臺北地院96年度執字第15332號強制執行事件執行中之事實，業據提出臺北地院96年度執字第15332號民事執行處通知（見原審卷㈠第28-32頁）（系爭建物原臺北地院85年執字第15008號第一次拍賣公告列於乙標內）、新舊地建號對照查詢及土地、建物登記謄本（見原審卷㈣第153-163頁）、臺北縣新店地政事務所建物測量成果圖（見原審卷㈣第164-165頁）、系爭建物之使用執照及變更起造人申請書附表（見原審卷㈠第26-27頁）等為證，此部分事實堪信為真。上揭民事執行處通知既將被上訴人法務部行政執行署板橋行政執行處列為該執行事件之併案債權人，則上訴人主張系爭建物為其所有，並以法務部行政執行署板橋行政執行處為被告提起第三人異議之訴，當事人適格尚無欠缺，先此敘明。按終局判決一經確定，即生既判力，當事人不得就同一事件更行起訴，此為訴訟法「一事不再理原則」，當事人即不得與原確定判決所認定之事實為相反之主張，法院亦不得就原確定判決所認定之事實重為相反之認定。所謂「同一事件」，係指同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件。查上訴人之子即訴外人蘇立仁、蘇立和前曾主張系爭建物為其所有，以李乃芬、黃美凉、俞光義、林志青、偉茂建設股份有限公司、家瓏建設股份有限公司、林秋蘭、許苔蓉、簡文参、林順輝、林樹春、陳秀里、楊綉紡、臺灣土地開發信託投資股份有限公司等為被告，起訴請求撤銷原法院85年度執字15008號強制執行事件關於E1、E2棟房屋之強制執行程序（下稱前案訴訟，案列92年度訴字第3452號），嗣經本院93年度上字第778號判決駁回蘇立仁、蘇立和上訴確定。是前案訴訟與本件之當事人並非同一，其主張之所有權各異，揆諸上開說明，上訴人提起本件第三人異議之訴，並無違反一事不再理原則，被上訴人林志青辯稱本件訴訟應為前案之既判力範圍所及，容有誤會。

四、上訴人主張系爭建物即E1、E2棟房屋為其所出資興建云云，無非以其提出E1棟房屋及E2棟房屋之買賣契約書各1件（見原審卷㈣第166至212頁），委託書、房屋四週擋土牆及四周興建路面舖設工程契約（下稱工程契約）（見原審卷㈠第136、第149頁）、支票7張（見原審卷㈠第150至156頁），及訴外人潘思辰、郭惠吉等人於前案訴訟之證詞（見原審卷㈠第157至179頁），暨被上訴人鄭明輝於前案訴訟之證詞（見原審卷㈠第118至135頁）為論據。然為被上訴人林志青所否認，依舉證責任分配之規定，自應由上訴人就系爭建物為其出資興建之利己事實，負舉證責任。然查：

㈠稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟目的，不易移動其所在之物而言。新建之房屋無論已否全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人（最高法院77台上字第790號判決參照）。次按申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，土地登記規則第79條第1項前段亦有明文。起造人名義僅係建築主管機關對建築執照之核准、執行之管理措施，與實際出資興造建物者，未必一致：是未辦理所有權第一次登記之建物，其所有權應屬於出資興建之原始建築人，與建造執照所載起造人名義未必有關（最高法院98年度臺上字第1188號判決參照）。經查系爭建物業已興建完成，僅尚未辦理保存登記，屬於土地之定著物，性質上為不動產，此有系爭建物之使用執照、原法院96年度執字第15332號民事執行處通知在卷可佐，系爭建物之所有權自應以實際出資興建者為原始取得者，與建造執照所載起造人名義為何無涉，系爭建物起造人名義雖已由新城公司變更為上訴人之子蘇立仁、蘇立和，尚不足憑以認為上訴人所有或上訴人之子蘇立仁、蘇立和所有，合先敘明。

㈡E1棟房屋部分：

⑴上訴人於78年3月15日向新城公司買受E1棟房屋之事實，固據其提出房屋買賣契約書及土地買賣契約書各1件（原審卷㈣第166至200頁）及繳付土地價款第1-7期之統一發票（見原審卷㈠第115-117頁）為證；然細譯E1棟房屋買賣契約書載明房屋總價419萬元，該買賣契約書之附件一即房屋分期付款表第1-22期（交屋）各期款均載為「零」，僅銀行貸款欄載為419萬元；而依土地買賣契約書之附件一即土地分期付款表所載；除⑴定金付30萬元，⑵簽約金付150萬元，⑶開工付70萬元，餘分22期（交屋），第1-3期每期18萬元，第4-22期各期款為：17萬元，銀行貸款欄為800萬元；參以房屋買賣契約書之附件二代辦貸款委託書明定上訴人委託新城公司代辦銀行貸款419萬元以抵付訂購房地部分價款，土地買賣契約書之附件二代辦貸款委託書明載上訴人委託新城公司代辦銀行貸款800萬元以抵付訂購房地部分價款等情，可知E1棟房屋之房屋價款全額係約定委託新城公司向銀行貸款所得抵付，而前揭統一發票開立時間皆為77年至81年，且統一發票品名欄分載土地價款第1-7期，顯見各該統一發票僅係繳付土地部分價款之證明，殊難遽認上訴人自行出資興建完成E1棟房屋。

⑵上訴人雖以訴外人潘思辰、鄭明輝、郭惠吉於前案訴訟即本院93年度上字第778號之證詞，可佐E1棟房屋係由其出資興建云云，然證人潘思辰於前案訴訟中所證述：84年初係蘇建義委託伊去裝設鋁窗工程，蘇先生表示他兩個兒子的房子需要裝鋁窗，去看時有幾根柱子，沒有牆壁，無法丈量，連土地都沒有整。事隔1年後可以丈量，伊有裝設鋁門窗，工程款三成之30萬元訂金係蘇先生以自己名義開立支票給付，事後也有以現金及支票付款，錢都是蘇先生拿出來。據了解房屋興建及鋁門窗安裝的錢都是蘇先生拿出來的，至於錢係蘇先生自己的或維可公司或蘇先生兒子的錢，伊並不清楚。伊所介紹的水泥工有作部分工程，也是到維可公司向蘇先生請款；而房屋至少要有四面牆壁才可裝設鋁門窗，不知其他人請款情形等語（見本院93年度上字第778號卷㈠第110至113頁），可知證人潘思辰之證詞充其量僅可證明裝設鋁門窗之款項係向上訴人請領，惟E1棟房屋是否由上訴人提供全部資金，購入建築所需材料，並僱工興建至可遮蔽風雨，而達一定經濟目的之建物程度等施工情形與相關請款過程，證人潘思辰均無法證明，是以證人潘思辰上開證詞尚不足佐證上訴人確為E1棟房屋出資興建之原始建築人。又證人鄭明輝於前案訴訟係證稱：我是新城公司員工，芙蓉區特1、2號，我有參與興建，在我們接手之前，已有蓋地下樓部分，是誰蓋的我不知道，後來由新城公司接手（於83年間接手興建），我是受新城公司副總王中怡指揮去蓋房子，新城公司後來沒有做完，新城公司做到地上1樓的屋頂樓板完成，1樓牆壁部分還沒有完成，2樓有部分鋼筋柱子完成，牆壁還沒有完成，2樓天花板水泥樓板有作；後來因為新城公司發不出我們薪資就沒有蓋，我是於85年間離開未再參與。參與興建期間，不知施工的水泥、鋼筋等材料由何人出資，我與其他工人的薪資是新城公司支付，但不知新城公司的資金從何而來，王中怡曾表示上訴人的公司會給新城公司一筆錢，就會發薪水；並未見過上訴人拿錢給新城公司，扣繳憑單也是新城公司給的等語（見原審92年度訴字第3452號卷㈠第155至158頁），可知鄭明輝85年間離開前，芙蓉區特1、2號建物之興建者為新城公司，且建造至已達足避風雨之程度無疑；亦不足以證明系爭建物係由上訴人出資興建之事實。另證人陳明章於前案訴訟中亦證稱：我是作推土機的，81、82年間，我向新城公司承包花園新城房子，新城公司有請我去蘇建義的房子處理雜草和擋土牆的開挖，當時房子沒住人，房子蓋到1、2樓，當時沒有牆壁，2樓有無屋頂不記得，1樓有屋頂，工程報酬是新城公司給的等語（見原審92年度訴字第3452號卷㈠第159-160頁），與鄭明輝所述大致相符，亦足見證人陳明章於82年間開挖擋土牆時，E1棟房屋之原始興建者為新城公司，且建造至已達足避風雨之程度，要屬無疑。上訴人在依買賣契約辦理所有權移轉登記前，殊難認為已取得E1棟房屋所有權。

⑶又證人郭惠吉律師於前案訴訟證稱：新城公司所興建之御翠山水建案，承購戶購買後一直無法完成興建，有承購戶成立自救會打算告新城公司負責人夫婦詐欺，...透過協商如果新城公司興建完成，台開公司（債權人）同意每戶切割貸款，但新城公司已經沒有資金繼續完成，希望承購戶籌工程款協助繼續完成興建，三方完成協商，由承購戶籌資2千萬元，新城公司也籌備2千萬元，將此建案完成，協商中有個不屬於御翠山水而是屬於「芙蓉區」之承購戶蘇建義在場，御翠山水承購戶初步估計只能籌得1千萬元左右，新城公司希望蘇建義籌款借予新城公司，因為御翠山水建案如果能夠復活，連帶使得「芙蓉區」建案順利推展，蘇建義同意並籌款約800萬元，暫時由我保管。承購戶為了保障權益，要求新城公司提供土地抵押，並由承購戶推派蘇建義與魏祥汕為代表，就新城公司一些零星土地設定抵押，雙方協議由承購戶繼續支付工程款至新城公司將房屋蓋到可以辦理保存登記的狀況為止為一階段，此階段完成後待將產權移轉承購戶，再繼續按照後續工程支付工程款.....但還沒有辦理移轉登記給承購戶，辦理移轉登記前找台開公司辦理分戶貸款，因原來承諾之經理換人，且因公司內部因素，不同意辦理分戶貸款，當時籌得款項就是約定蓋御翠山水建案，與另外「芙蓉區」建案沒有關係（即系爭2棟房屋）。我僅受委託處理御翠山水建案，蘇建義另外購買「芙蓉區」，我沒有去看過等語（見本院93年度上字第778號卷㈠第132-133頁）。核與證人蘇清雄即台開公司原信託部經理於本院證稱：承購戶協商籌集2千萬元讓花園新城將未完工部分完成，繼續完工並取得所有權狀，因新城拿不出錢蓋房子，如果蓋好我們沒有異議，承購戶要籌錢給他們繼續蓋，因我們扣押時他們不能辦過戶，當時有假扣押，承購戶如果要繼續保有房子，因為花園新城沒資力，所以要自己拿錢繼續蓋，但有假扣押存在，沒辦法貸款，承購戶擔心沒有辦法取得房子的名義擔心起造中的房子被花園新城賣了，或台開不啟封，所以三方協商，協商時我有參與。（上訴人問：當時協商有共識，台開公司有無請承購戶辦理貸款手續？）記憶中先預為辦理。承購戶向台開公司先預辦理分戶貸款手續，因為承購戶擔心錢拿出去房子沒有辦法登記自己名字，新城也擔心承購戶沒有辦貸款，不能對台開沖賬，所以先辦手續等語（本院卷㈡第203-204頁），大致相符。但此僅可證明承購戶協商籌集資金讓新城公司將御翠山水建案未完工部分繼續完工。蘇建義縱曾出資協助，其繼續完工之建物確為御翠山水建案，與系爭2棟房屋之「芙蓉區」建物無關。

⑷上訴人雖另引證人蘇清雄證詞，主張新城公司當初向台開公司辦理貸款時，並未以Ｅ1.Ｅ2房屋設定擔保，且台開公司第一次84年假扣押時亦未查封Ｅ1.Ｅ2房屋，可見Ｅ1.Ｅ2房屋係其出資興建云云；查證人蘇清雄固證述：（法官問：【提示本院卷㈠第252頁】這兩棟房子當時在台開授信給花園新城時，花園新城有沒有拿這兩棟房子作擔保？）印象中沒有這兩戶。（上訴人問：84年第一次查封，到底有沒有查封Ｅ1.Ｅ2房子？）印象中應該沒有包括這兩棟等語。然證人蘇清雄亦同時證稱：貸款時間我忘記，當時依規定要提供土地作擔保，他們還出具承諾如果房子建好沒有賣掉要追加設定擔保，設定額度要放寬，我們估價時有把土地為擔保。將來蓋好的房子也有可能作為抵押擔保。第一次84年假扣押查封程序，當時我有參與，本案執行查封拍賣部分我沒有參與。後來週轉不靈何時本案執行辦理查封我不清楚，我已調職，後來我離開臺北分公司，換經理處理，有關本案執行查封房地部分我不了解等語（本院卷㈡第203-204頁）。又台開公司於84年10月20日原法院84年執全字第2837號假扣押事件固僅就御翠山水（富貴區及尊貴區）即A、B、C、D棟之1樓部分實施查封（原建號第1188號），惟嗣於86年7月9日以同院86年執全公字第1571號假扣押事件除追加A、B、C、D棟之2 、3樓部分外，併就Ｅ1.Ｅ2房屋全部實施查封（原建號第1317號），債務人均為新城公司；嗣87年8月後新店地政事務所始將A、B、C、D棟之1、2、3樓部分改列建號第0000-0000號，而Ｅ1.Ｅ2房屋1、2樓全部（含地下層）仍維持建號第1317號，此有原法院86年執全公字第1571號查封筆錄及囑託新店地政事務辦理查封登記之通知書附於原審卷（見原審卷㈣第214-226頁）及新店地政事務所87年9月4日87北縣店地字第10100號函暨附件第1317號謄本附原法院84年執全字第2837號假扣押執行卷可稽。且上訴人之子蘇立仁、蘇立和變更為起造人名義後主張Ｅ1.Ｅ2房屋為其所有向新店地政事務申辦所有權第一次登記時，台開公司並以其當初授信予新城公司時，新城公司就其所提供之擔保曾切結不得變更起造人名義為由具狀聲明異議，新店地政事務並據以駁回蘇立仁、蘇立和第一次所有權登記之申請等情，亦有聲明異議狀附於86水使字第45號使用執照卷內及新店地政事務致原執行法院函附於原法院85年執字第15008號執行事件（該卷㈡第325-331頁、第333頁）（原審卷㈣第213頁）（見同上新店地政事務所87年9月4日87北縣店地字第10100號函），可見台開公司仍認Ｅ1.Ｅ2房屋全部為新城公司所有，尚難以台開公司84年第一次假扣押時未查封Ｅ1.Ｅ2房屋，即遽認Ｅ1.Ｅ2房屋為上訴人所出資興建。

⑸至證人郭惠吉於前案訴訟法官訊問如何知悉上訴人所購買之「芙蓉區」係由上訴人自己所蓋時，雖稱：上訴人及新城公司負責人都有這樣告知云云，然證人郭惠吉僅受委託處理御翠山水建案，蘇建義另外購買「芙蓉區」伊並去看過等語，已據其證述如前（見本院93年度上字第778號卷㈠第133頁），且經該案法官再次訊問「芙蓉區」部分是否確由上訴人自行興建時，則證稱：據了解當時新城公司已無額外資力去興建，是上訴人表示錢是他們出的等語（見本院93年度上字第778號卷㈠第133、134頁），可知證人郭惠吉僅係聽聞上訴人自述資金來源而已，此外，上訴人就其所稱於83年3月與新城公司傅積寬、傅修澤蘭、王中怡等達成協議，由上訴人出資繼續興建E1棟之協議之事實，或E1棟房屋如何興建及款項如何支付等細節之有利於己事實，並未舉證以實其說，自難僅憑證人郭惠吉上開證詞，遽為有利上訴人之認定。

㈢E2棟房屋部分：

⑴依前揭E2棟房屋買賣契約書形式觀之，E2棟房屋係由訴外人維可公司於83年5月2日向新城公司買受，總價442萬元，約定分6期付款：⑴定金付200萬元，⑵簽約金付16萬元，⑶83年6月30日外牆裝飾完成付15萬元，⑷83年7月31日內部裝修完成付6萬元，⑸取得使用執照付145萬元，⑹取得所有權狀付60萬元（見原審卷㈣第202頁），此情與78年3月15日上訴人與新城公司就E1棟房屋買賣契約書約定待房屋建妥辦理銀行貸款抵付屋款之情形（見原審卷㈣第174-176頁），顯然有異；前揭工程契約亦係同日由維可公司委請新城公司負責興建房屋四周擋土牆、護坡及房屋前路面鋪設工程之契約（見原審卷㈠第149頁）；另前揭委託書亦係同日由維可公司與澤群建築師事務所簽訂委請修澤蘭建築師就御翠山水獨棟特1號設計監造之契約（見原審卷㈠第136頁），委託書甚且記載維可公司之統一編號，可知E2棟房屋之買受人應為維可公司而非上訴人。尚不能以上訴人基於維可公司之董事長身分，代表維可公司與新城公司簽訂前揭買賣契約，即認定系爭E2棟房屋之買受人為上訴人個人。

⑵上訴人於原審雖陳稱：其為實際買受人，因考量未來將房屋所有權登記予維可公司，故以維可公司作為E2棟房屋買賣契約書之當事人，但因維可公司股東不願購買E2棟房屋，故考量將該房屋贈與其子，才將起造人名義變更為上訴人之子云云（見原審卷㈣第141頁背面），然此情與上訴人於前案訴訟以證人身分於本院93年度上字第778號審理時所證述：78年初上訴人（本件上訴人之子蘇立仁、蘇立和）中意新城公司在芙蓉區之建築，決定要購買，但因為忙所以委託我出面訂購，當時我以我的名義向新城公司購買一戶，......83年初新城公司負責人修澤蘭先生傅積寬及副總經理王中怡到我開設公司告知「芙蓉區」之建築決定不蓋了，我要求將已經交付款項退回並支付違約金，他們表示財力有問題，所以提出兩個解決方案，一個是以蓋好現有房屋折價購買，另一個是購買我訂購的該房屋的基地，再委託他們設計興建，但先決條件是興建資金由我們全額負擔，銀行貸款也要自行負責。後來上訴人決定採取第2種方式購買基地委託興建，因為我是維可公司負責人，實際經營由上訴人，所以有關房屋購買基地以維可公司名義作投資，才由我以負責人身分與公司簽約，簽約後因維可公司其他股東反對投資，新城公司也不是蓋的很順利，所以上訴人決定由他們獨資購買，因此與新城公司協議將起造人變更為上訴人。（法官問：既然受上訴人委託購買芙蓉區建築，卻以你名義簽約及開立支票？）因為上訴人工作忙，後來也協商以以維可公司名義投資，而我是維可公司負責人，所以由我代理洽談相關事宜，因為上訴人當時並無甲存帳號領用支票，所以由我開立支票支付，事實是小孩的錢，有必要才由我協助等語（見本院93年度上字第778號卷第106-107頁），顯然前後不一，已難遽信。況上訴人於原審亦自陳：其後並未與新城公司終止E2棟房屋買賣契約書或進行換約，該買賣契約仍有效，只是變更起造人名義，以利將來之登記等語（見原審卷㈣第141頁背面），是以上開買賣契約仍存在於維可公司與新城公司之間，則E2棟房屋之買受人、委託設計監造、委託新城公司進行擋土牆及路面鋪設工程之委託人皆為維可公司無疑，要與上訴人無涉，上訴人雖主張E2棟房屋實係其個人買受云云，顯不足取。

⑶上訴人另提出以其名義發票人之支票7張，主張憑此可資證明其曾出資興建E2棟房屋云云（見原審卷㈣第141-142頁）。惟查E2棟房屋買賣契約書之簽約日為83年5月2日，其中第7條關於付款辦法之各期款項及給付期限係約定：⑴.定金：200萬元。⑵.簽約金：16萬元。⑶.83年6月30日外牆裝飾完成付15萬元。⑷.83年7月31日內部裝修完成付6萬元。⑸取得使用執照日付145萬元。⑹.取得房地所有權狀日付60萬元（見原審卷㈣第202頁）已如前述。而委託書約定之設計監造費用為38萬元，工程契約之施作金額則為320萬元（見原審卷㈠第136、149頁），然前揭支票其中5張之發票日皆為E2棟房屋買賣契約書簽約前之83年4月15日，金額分別為100萬元、50萬元、50萬元、50萬元、100萬元，共計350萬元（見原審卷㈠第150至154頁），核與該買賣契約書之簽約、付款日期及付款金額均屬不符；參酌證人郭惠吉律師於前案訴訟證稱：蘇建義因為御翠山水建案如果能夠復活，連帶使得「芙蓉區」建案順利推展，蘇建義同意籌款約800萬元協助御翠山水建案繼續工程等語，則上揭5張支票是否為其購買E2棟房屋之屋款，尤非無疑。至另2張支票之發票日雖分別為83年5月2日、85年5月29日，然金額分別為59萬4000元、20萬元（後者係由吳彭彬代收），亦與上開買賣契約第7條所列各期工程款項金額、委託書及工程契約之金額不符，況E2棟房屋之買受人實為維可公司，已如前述，上訴人縱提供資金，上訴人究係憑何關係支付維可公司應付之屋款，未據上訴人舉證以實其說，自難遽認維可公司非為實際買受人，殊難憑此7張支票遽為有利上訴人之認定。

⑷證人潘思辰於前案訴訟中雖證述：84年初係蘇建義委託伊去裝設鋁窗工程，去看時有幾根柱子，沒有牆壁，無法丈量，連土地都沒有整。事隔1年後可以丈量，伊有裝設鋁門窗等語（見本院93年度上字第778號卷㈠第110至113頁）；然據另證人陳明章於前案訴訟中所證稱：我是作推土機的，81、82年間，我向新城公司承包花園新城房子，新城公司有請我去蘇建義的房子處理雜草和擋土牆的開挖，當時房子沒住人，房子蓋到1、2樓，當時沒有牆壁，2樓有無屋頂不記得，1樓有屋頂，工程報酬是新城公司給的等語（見原審92年度訴字第3452號卷㈠第159-160頁），核與鄭明輝所述大致相符，參酌前揭E2棟房屋買賣契約書，約定分6期付款：⑴定金付200萬元，⑵簽約金付16萬元，⑶83年6月30日外牆裝飾完成付15萬元，⑷83年7月31日內部裝修完成付6萬元之上情，而E2棟房屋買賣契約簽立83年5月2日，即買方簽約後1、2月許，即需繳付外牆裝飾、內部裝修完成之期款，衡諸常情，若非該建築物已達足避風雨之程度，何至若此，亦可探知新城公司將E2棟房屋出售維可公司時，當時建物已達足避風雨之程度無疑。此已屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。維可公司既係基於買賣契約法律行為而受讓此種房屋，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。買受人維可公司縱基於變更建築執照起造人名義之方法，將E2棟房屋變更起造人名義為上訴人之子蘇立仁或蘇立和，然蘇立仁或蘇立和已遭駁回其第一次所有權登記之申請等情，已如前述，參諸前揭最高法院77台上字第790號判決，亦難遽認該買受人維可公司或上訴人之子蘇立仁或蘇立和為原始所有人，是縱認新城公司嗣因財力困難未續建，或上訴人出資續建非虛，亦不容僅憑證人潘思辰證詞遽予推認上訴人為系爭E2棟房屋之所有權人。

五、綜上所述，上訴人未能舉證證明其為系爭E1、E2棟建物所有權人之事實，自無足以排除強制執行之權利，則上訴人依強制執行法第15條規定，請求原法院96年執字第15332號強制執行事件就新店市○○段1317建號，即門牌號碼E1、E2棟1、2層全部，所為之強制執行程序應予撤銷，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。上訴人聲請傳訊證人新城公司負責人傅積寬、傅修澤蘭、王中怡等，已無必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。