臺灣高等法院99年度上字第992號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 23 日
• 法官: 魏麗娟、吳麗惠、黃明發
• 法定代理人: 趙藤雄
• 上訴人: 信宇投資有限公司法人
• 被上訴人: 賴淑卿

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第992號上　訴　人
即被上訴人　賴淑卿
訴訟代理人　許文彬律師
複代理人　　林如君律師
訴訟代理人　葉慶人律師
被上訴人
即上訴人　　信宇投資有限公司
法定代理人　趙藤雄
訴訟代理人　王偉程
訴訟代理人　蔡調彰律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對中華民國99年5 月11日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第703 號第一審判決分別提起上訴，本院於民國101 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人賴淑卿（下稱賴淑卿）起訴主張：被上訴人即上訴人信宇投資有限公司（下稱信宇公司）為鞏固其所有坐落臺北市○○區○○段4 小段494 之35、494 之36地號土地上門牌號碼：臺北市○○區○○街21、23號建物（下稱系爭21、23號建物）之基地，未經伊同意，擅自將地錨11支自其建物基地貫穿臺北市○○區○○街，以傾斜度26至30度深入伊所有門牌號碼：臺北市○○區○○街24號建物（下稱系爭24號建物）之基地下方約17至18公尺左右之岩盤。信宇公司不法侵害伊之土地所有權，獲有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，依民法第767 條、第179 條、第184 條規定，伊自得請求信宇公司拆除該地錨，並給付相當於租金之不當得利損害金。伊所有之土地面積為506 平方公尺，民國（下同）97年1 月公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）2
萬元，依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，城市土地之租金，以不超過土地申報地價年息10% 為限，據此計算被上訴人應給付之不當得利損害金為：自起訴狀繕本送達翌日回溯5 年期間共506 萬元（20,000×506 ×10% ×5＝
5,060,000 ）；自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開地錨日止每月應付金額為8 萬4,333 元（20,000×506 ×10% ÷12
＝84,333），爰依上開民法規定，求為判決：⑴信宇公司應將如原判決附圖所示臺北市○○區○○街21、23號西側「前院擋土牆地錨反力座」工程中，穿越賴淑卿所有坐落臺北市○○區○○段4 小段494 地號土地地下層之地錨拆除；⑵信宇公司應給付伊506 萬元及自起訴狀繕本達翌日即97年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶信宇公司應自起訴狀繕本送達翌日即97年5 月1 日起至上開地錨拆除之日止，按月給付賴淑卿8 萬4,333 元。並願供擔保聲請宣告假執行。
二、信宇公司則以：賴淑卿所有之系爭24號建物與伊所有之系爭21、23號建物，均係山坡地建築，為建築安全所需，伊將基地之地錨貫穿相隔之青雲街及賴淑卿所有之系爭土地，深入岩盤，以鞏固兩造山坡地建物安全，相關工程完成後，依長輝結構技師之基礎側力檢討，認無需進行地質改良或使用地錨，即足以提供所需之基礎側向強度，故於工程施作完成後，即予以解壓剪除，臺北市土木技師公會鑑定報告推斷上開地錨並無解壓剪除云云，尚有斟酌餘地。系爭11支地錨為放射狀，穿越賴淑卿土地之地錨數量、位置為何，均未經鑑定而不可知，賴淑卿請求伊將系爭地錨解壓剪除，並無理由。又系爭24號房屋為鋼筋混凝土造三層樓房，自75年1 月24日建築完成已20餘年，其坐落基地在伊所有之系爭土地相隔青雲街之上方，二者落差約為7 公尺，伊為兩造建築基地安全，以地錨貫穿青雲街，深入賴淑卿所有基地下方之岩盤，並無礙賴淑卿已興建建物之基地所有權之行使。而伊所有之系爭21、23號房屋自85 年12 月核發使用執照迄今已10年有餘，歷經87年賀伯颱風、921 地震及每年之颱風，兩造之基地及建物均未受損，足證系爭地錨之施作，非惟不影響賴淑卿所有之基地、建物所有權之行使，更有鞏固之作用，依民法第773 條規定，賴淑卿不得行使所有權人之物上請求權請求伊拆除系爭地錨。再者，伊施作地錨係建築安全所需，且屬相鄰關係之法律關係，依民法第792 條之規定，賴淑卿不應行使物上請求權請求除去建築物安全所需之地錨。系爭地錨既為山坡建築之必要安全措施，賴淑卿於無礙其所有權行使之情況下請求將之解壓剪除，將危及山坡地之建築安全，所為請求顯與誠信原則有違，亦係以損害他人為主要目的之權利濫用，自屬違反民法第148 條規定。又系爭地錨係屬假設工程，並未使伊受有利益，賴淑卿亦不因系爭地錨有無解壓剪除而受有損害，且穿越賴淑卿基地之地錨數量、位置為何不明，賴淑卿逕以系爭11支地錨均穿越其基地，並按基地之全部面積，本於土地法第105 、97條規定計算不當得利損害金，亦於法無據。況伊所有之系爭21、23號建物於85年12月20日即已取得使用執照，賴淑卿於97年4 月21日始依侵權行為規定提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決信宇公司應給付賴淑卿64萬7,470 元，及其中47萬8,803 元自97年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年1 月1 日起至原判決附圖所示臺北市○○區○○街21號、23號西測「前院擋土牆地錨反力座」工程以斜度26度至30度深入賴淑卿所有坐落臺北市○○區○○段4 小段494 地號土地地下層17公尺至18公尺左右之地錨拆除之日止，按月給付賴淑卿9,209 元，並為准、免假執行之宣告，而駁回賴淑卿其餘請求。兩造均就其敗訴部分提起上訴，賴淑卿之上訴聲明為：㈠原判決不利於賴淑卿部分廢棄；㈡上開廢棄部分，信宇公司應將其所施作之臺北市○○區○○街21、23號西側「前院擋土牆地錨反力座」工程中，不法穿越賴淑卿所有臺北市○○區○○段4 小段494 地號土地之地下層的地錨拆除；㈢信宇公司應再給付賴淑卿441 萬2,530 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣信宇公司應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除地錨之日止，按月再給付賴淑卿7 萬5,124 元；㈤願供擔保，請准宣告假執行。信宇公司之上訴聲明則為：㈠原判決不利於信宇公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，賴淑卿在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。又兩造對於對造之上訴，均於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷第190 頁背面，101 年4 月25日言詞辯論筆錄)
㈠坐落臺北市○○區○○段4 小段494 地號土地及其上639 建號建物（建物門牌：臺北市○○區○○街24號）為賴淑卿所有。
㈡信宇公司為鞏固其所有坐落臺北市○○區○○段4 小段494
之35、494 之36地號土地上門牌號碼：臺北市○○區○○街21、23號建物之基地，曾於83年間在其建物西測按如原判決附圖所示「前院擋土牆地錨反力座」工程，自其所有之上開基地下方4.5 公尺至3.5 公尺左右，通過臺北市○○區○○街，以斜度26至30度將地錨8 至11支深入賴淑卿所有上開基地下方約17公尺至18公尺之岩盤。
以上事實，為兩造所不爭執，並有施工照片、土地登記謄本及建物登記謄本等在卷可考（見原審北調卷第8-10頁、第13-14 頁），堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：（見本院同上筆錄）
㈠系爭地錨已否解壓剪除？賴淑卿得否請求信宇公司拆除系爭地錨？
㈡賴淑卿得否請求信宇公司給付相當於租金之不當得利？其金額為何？
六、關於系爭地錨已否解壓剪除之爭點：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277 條前段定有明文。又原告已盡舉證責任後，被告於其抗辯之事實，亦應負證明之責任。易言之，原告就其應為舉證事項已有相當之證明，被告欲否認其主張者，即不得不更舉反證，證明其反對主張之事實。倘被告未能提出確切之反證，則原告對其主張之事實既已為相當之證明，自堪信為真實（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。查信宇公司為鞏固其所有之系爭21、23號建物基地，曾於83 年
間在其建物西測按如原判決附圖所示「前院擋土牆地錨反力座」工程，自其所有之上開基地下方4.5 公尺至3.5 公尺左右，通過臺北市○○區○○街，以斜度26至30度將地錨8 至1 1 支深入賴淑卿所有系爭24號建物基地下方約17公尺至18公尺之岩盤等情，為兩造所不爭，已如前述（不爭執事項㈡）。信宇公司就其所施作之系爭地錨曾占有賴淑卿所有之土地一節既無爭執，揆諸前揭說明，自應由信宇公司就其已將該等地錨拆除一事負舉證之責，信宇公司辯稱應由賴淑卿舉證證明系爭地錨確未解壓剪除云云，尚不足取。
㈡信宇公司雖以系爭地錨之施作係屬假設工程為由，辯稱該地錨於完工後即解壓剪除云云，並提出報備函、尚林苑基礎側力檢討書為證（原審重訴卷第16頁、第17-18 頁），惟為賴淑清所否認。經查：
1.信宇公司所提出之上開報備函固提及系爭地錨業於相關工程完成後即予解壓切除（見原審重訴卷第16頁），信宇公司並於本院辯稱上開報備函係工程完工檢驗項目附卷之文書，除有反證即不應作相反之認定云云。惟觀諸上開報備函內容，乃工程起造人即信宇公司、承造人即威力營造股份有限公司、監造人即沈國皓建築師事務所為向主管機關申請准許復工所製作，為其單方之表示，並未經主管機關勘察確認，此為信宇公司所不爭，其所載是否確與事實相符，並無佐證，亦無法律或其他依據可認該報備函具有信宇公司上詞所指稱之推定效力，況系爭地錨施作之監造人沈國皓建築師於原法院89年度訴字第670 號損害賠償事件審理時，證稱：「（本件地錨之後有無作解壓切除？）施工單位可能有做這個動作，但因深入地下是否全部解壓不確定」、「（當初是否出具切結書立給臺北市政府工務局謂地錨已解壓切除？）切結書的意思是表示本件地錨可以切除，並非已經切除」等語（見外置台北市土木技師公會鑑定報告附件19-3）。另外，系爭地錨工程之工地主任唐國寶於上開事件審理時，亦證稱：「本件地錨我有指示師傅應全部解壓切除，事後我有看到一部分的地錨已解壓切除，當時我比較忙，沒有完全檢查」等語（見外置台北市土木技師公會鑑定報告附件20 -3 ），足見系爭地錨是否業經解壓剪除，確屬不明。則單憑上開報備函所載，自不足以作為系爭地錨業經解壓剪除之憑據，信宇公司執以抗辯系爭地錨業經解壓剪除，尚不足採。
2.信宇公司提出之尚林苑基礎側力檢討書雖記載：「本建物之基礎設計橫力動為600 tons，而容許側向承載強度為635.2
tons，故無需進行地質改良或使用地錨，即足以提供所需之基礎側向強度」等語（見原審重訴卷第18頁）。惟「結構技師評估無需使用地錨」，與「信宇公司確將地錨解壓剪除」，係屬二事，信宇公司以系爭檢討書記載無需使用地錨，據以證明其已於工程施作完成後將地錨解壓剪除，尚非可取。何況上開檢討書並非工程施作完成後所制作，而係結構技師於工程施作前精算所得，此由上開報備函說明(b) 項記載：「此地錨『事先』經結構技師嚴密計算（隨函附尚林苑基礎側力檢討書）」等語即明（見原審重訴卷第16頁），信宇公司指稱該檢討書係工程施作完成後制作云云，應非事實，而該檢討書既非工程施作完成後制作，信宇公司抗辯其於工程施作完成後，依該檢討書之結論將系爭地錨予以解壓剪除，亦非可採。
3.台北市土木技師公會鑑定報告固提及「地下擋土牆地錨設施」為假設工程（見外置該公會鑑定報告第9/14頁），而工程完工後假設工程即予拆除，固亦為一般工程慣例，惟假設工程應予拆除，與假設工程業經拆除，並無必然關係，信宇公司就系爭地錨業經解壓剪除或拆除，既未舉證以實其說，其僅以系爭地錨之施作為假設工程，據以辯稱系爭地錨業經解壓剪除，自難採信。
㈢綜上，信宇公司既未能證明其所施作之系爭地錨業經解壓剪除，則賴淑卿主張信宇公司所施作之系爭地錨占有其所有之土地，即堪信為真實。
七、關於賴淑卿得否請求信宇公司拆除系爭地錨之爭點：
㈠賴淑卿請求信宇公司拆除系爭地錨，為信宇公司所拒，辯稱系爭地錨貫穿青雲街，深入賴淑卿所有基地下方之岩盤，無礙賴淑卿已興建建物之基地所有權之行使，依民法第773 條規定，賴淑卿不得排除之等語。按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773 條前段定有明文。所謂行使有利益之範圍，應依其損害之態樣、土地之位置，及斟酌一般社會交易觀念等具體情事定之，而利益之存否，不僅包括現在之利益，將來之利益亦應予斟酌，因之，現在不能支配之空間，或現在暫不予利用之空間，如於將來有利用之概然性者，即應屬土地所有人行使有利益之範圍。查賴淑卿所有坐落臺北市○○區○○段4
小段494 地號土地，其上固已興建建物，惟此僅堪認賴淑卿現在就該基地地下層暫不予利用而已，非謂賴淑卿將來對之無利用之可能，系爭土地既為賴淑卿所有，賴淑卿即得於其上自由興建、改建建物，亦得就系爭土地為深度開挖以興建地下層，該基地地下層自屬賴淑卿行使有利益之範圍，而為系爭土地所有權效力所及。而信宇公司設置之地錨深入賴淑卿基地下方之岩盤，於賴淑卿就系爭土地進行深度開挖時，將增加地下層施工之困難度，其施工工期、施工成本勢必隨之增加，業據原法院囑託台北市土木技師公會鑑定屬實（外置該公會鑑定報告第9/14頁參照），足見系爭地錨之設置，對賴淑卿行使系爭土地之所有權，確有妨礙，信宇公司抗辯系爭地錨之施作無礙賴淑卿已興建建物之基地所有權之行使，賴淑卿不得排除之，核非可採。
㈡信宇公司另抗辯其施作系爭地錨，係建築安全所需，依民法第792 條規定，賴淑卿應許信宇公司使用其土地等語。惟修正之民法第792 條明定土地所有人負有容忍鄰地所有人於營造或修繕建築物或其他工作物時使用其土地之義務，係因各土地所有人於其地界或其近旁修繕建築物或其他工作物者，如不許其使用土地，將使各土地所有人於地界線上酌留空地，以備日後修繕之用，棄地既多，經濟上損失即鉅（民法第792 條立法理由參照），是該規定之立法目的在於避免土地所有人為營造或修繕建築物或其他工作物而酌留空地，造成棄地過多而蒙受經濟上之損失，參酌其立法意旨，應認民法第792 條規定之適用限於鄰地所有人為營造或修繕建築物或其他工作物所為暫時性之使用，如鄰地所有人為營造或修繕建築物或其他工作物而有長期或永久使用他人土地之必要，即非民法第792 條規範之範疇，蓋因相鄰關係重在相互利害之調和，不宜使土地所有人負過重之容忍義務。查系爭地錨如予解壓剪除，可能導致系爭21、23號建物東西兩外側土壓失衡，影響減低其東側護坡功能，業據台北市土木技師公會鑑定明確（見外置該公會鑑定報告第9/14-10/14頁），系爭地錨之狀態已非臨時性或暫時性假設工程可比擬，按諸上開說明，自無適用民法第792 條規定要求被上訴人容忍可言。信宇公司抗辯依民法第792 條規定，其得使用系爭土地，亦不足採。
㈢信宇公司施作之地錨占用賴淑卿所有土地之地下層，該部分為賴淑卿所有權效力所及，而信宇公司不得援引民法第773
條、第792 條規定主張其得使用系爭土地，其對賴淑卿構成無權占有，依民法第767 條「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」規定，賴淑卿固有排除妨害之物上請求權，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號判例意旨參照）。查系爭地錨如不解壓剪除，對系爭24號建物基地而言，現階段尚無影響安全之虞，僅該建物爾後改建進行深度開挖時，將因系爭地錨工程增加施工之困難度，致施工工期、施工成本隨之增加，惟若予以解壓減除，對系爭21、23 號 建物基地而言，則可能導致東西兩外側土壓失衡，影響減低東側護坡之功能，系爭地錨維持現況不作變更處理，係維護系爭21、23、24號建物基地及附近基地安全之最佳處理方案等情，業據台北市土木技師公會鑑定明確（見外置該公會鑑定報告第9/14-10/14頁）。系爭地錨維持現況不作變更處理，既為維護系爭21、23、24號建物基地及附近基地安全之最佳處理方案，而系爭地錨拆除之結果，對賴淑卿而言，現階段並未獲得任何利益，僅將來改建進行深度開挖時可降低施工成本而已，然對信宇公司而言，將造成系爭21、23號建物東西兩外側土壓失衡，影響減低東側護坡之功能，系爭21、23號建物、東側護坡即有塌陷之虞，比較衡量其利弊得失，賴淑卿因系爭地錨拆除之利益甚少，信宇公司因賴淑卿權利行使所受之損害則鉅，揆諸前揭說明，賴淑卿行使民法第767 條物上請求權之結果，自己所得之利益甚少，卻可能導致信宇公司及週遭公共安全遭受鉅大損害，其權利之行使即得視為以損害他人為主要目的，自有權利濫用情事，應予禁止。準此，賴淑卿請求信宇公司拆除系爭地錨，即不能准許。
八、關於賴淑卿得否請求信宇公司給付相當於租金之不當得利之爭點：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179 條前段、第184 條第1 項前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。
㈡依上所述，賴淑卿雖不得行使民法第767 條物上請求權請求信宇公司拆除系爭地錨，惟系爭地錨既占用賴淑卿所有土地地下層，仍屬無權占有，致賴淑卿受有土地所有權失其圓滿狀態之損害，而使信宇公司獲有使用土地佈設地錨之利益，賴淑卿依前揭侵權行為及不當得利規定，請求信宇公司損害賠償及給付相當於租金之不當得利，自屬於法有據。
㈢至於信宇公司抗辯：既認賴淑卿請求拆除系爭地錨係權利濫用，即不應令被上訴人負永無終期不得解壓剪除之侵權行為及不當得利返還責任云云。然查，上述權利濫用之論述係關涉賴淑卿請求「拆除」之問題，而賴淑卿不得請求拆除，並不代表其有義務提供土地予被上訴人「無償」利用，亦即賴淑卿得否請求拆除地錨，與其得否依侵權行為及不當得利法律關係請求土地遭人使用之賠償或利益價額之償還，要屬二事，不能混為一談，信宇公司上詞所辯，容有誤會。
㈣信宇公司另抗辯：賴淑卿之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效期間而消滅等語。然賴淑卿於本件所請求之不當得利損害金，包括起訴前兩年內部分，該部分並無時效消滅問題，且其請求權基礎更包括不當得利法律關係，該請求權之消滅時效期間為5 年，乃實務之共見，是賴淑卿請求信宇公司返還起訴狀繕本送達前5 年之不當得利，並無時效消滅之問題。信宇公司之時效抗辯，不能減免其應負不當得利之返還義務。
㈤信宇公司又抗辯：賴淑卿既因地錨之規劃安全周詳獲有利益，且系爭地錨不予解壓減除既經台北市土木技師公會鑑定認屬「附近基地安全之最佳處理方案」，賴淑卿即無受損害之不當得利云云。然依台北市土木技師公會鑑定報告認為：系爭地錨如予解壓剪除，對系爭21、23號建物基地而言，可能導致東西兩外側土壓之失衡，影響減低東側護坡之功能，系爭地錨維持現況不作變更處理，係維護系爭21、23、24號建物基地及附近基地安全之最佳處理方案等情（見外置該公會鑑定報告第9/14-10/14頁），可知系爭地錨係因信宇公司興建系爭21、23建物而設置，用以防護其地下擋土牆，而賴淑卿縱因系爭地錨之規劃安全周詳獲有利益，所獲者亦僅免除該擋土牆崩塌所造成之危險之消極利益而已，申言之，賴淑卿獲得之利益，實係免除信宇公司所造成之危險而已，信宇公司自不能以賴淑卿可獲此項消極利益，即謂其土地遭無端佈設地錨係未受損害。
㈥信宇公司復抗辯：系爭地錨之施作係「假設工程」，施工完成後即解壓剪除，且無礙賴淑卿土地原有建物土地之權利行使，顯與無法律原因而受利益，致他人受損害之不當得利不符云云。然信宇公司並未證明系爭地錨已經解壓減除，已如前述。且縱使解壓減除，其鋼索未抽除撤離賴淑卿之土地，仍屬占用土地之狀態，對賴淑卿土地所有權之圓滿行使仍屬妨礙。信宇公司此部分所辯亦無可採。
㈦信宇公司另抗辯：賴淑卿所有土地，十餘年來不因系爭地錨穿越地下岩層造成無法使用之損害，且賴淑卿陳稱系爭24號建物現出租收益，可見其建物亦無因地錨是否於施工完成後解壓剪除而受有不能使用系爭建物基地之損害，即與不當得利之要件不符云云。然查，土地一旦為人無權占有，所有權之圓滿狀態即遭破壞，不因所有人如何使用土地而有不同。賴淑卿之土地於系爭地錨佈設後，仍可為其原來之使用，並不能逕謂其地下層遭被上訴人無權占用，係未受損害，而就其土地所有權圓滿狀態之遭受破壞，恝置不論。是信宇公司此部分所辯，亦非可取。
㈧信宇公司再辯稱：原審以上訴人賴淑卿尚未發生且不確定之將來損害，認上訴人賴淑卿受有損害，顯與不當得利之一方受有利益，他人現在並無受有損害之要件有違，且原審認所受之損害為「增加地下層之施工困難度，致工期與施工成本隨之增加之可能」損害，並非原審判決及上訴人賴淑卿上訴請求之無權占用之不當得利，顯為訴外裁判云云。然查，信宇公司設置之地錨深入賴淑卿基地下方之岩盤，於賴淑卿就系爭土地進行深度開挖時，將增加地下層施工之困難度，其施工工期、施工成本勢必隨之增加等情，業經台北市土木技師公會鑑定屬實（見外置該公會鑑定報告第6/14），諸此增加施工困難度、增加工期及成本等狀況雖於日後賴淑卿開挖土地深入該岩層時始行實現，惟對賴淑卿土地所有權之圓滿狀態而言，仍屬現實之負擔，自可認係賴淑卿所受之損害，且此一損害業經賴淑卿於原審主張之（見原審卷第154 頁），原審據以認定賴淑卿受有損害，並無違誤，信宇公司上詞所辯，同屬無據。
㈨信宇公司再辯稱：其既因公共利益不得拆除系爭地錨，竟令其擔負無終期之無權占有侵權行為及不當得利給付之責，顯有矛盾云云。惟查，前述賴淑卿請求信宇公司拆除系爭地錨係屬權利濫用，不能准許之闡述，係就拆除系爭地錨對賴淑卿所獲利益，與對信宇公司及周圍基地可能遭受之損害，所為比較之結果，然並不因此即得免除信宇公司無權占用賴淑卿土地所應負之侵權行為損害賠償及不當得利返還利益價額之責任，此二者並無矛盾之處，信宇公司上詞所辯，亦非有據。
㈩信宇公司末辯稱：系爭地錨為建築施工時之「假設工程」，施工完成之解壓剪除責任為施工廠商，被上訴人信宇公司在未確知未解壓剪除前，即不知受有不當得利而應負返還之責云云。然查系爭地錨雖為施工廠商所設置，惟該施工廠商乃信宇公司委以興建系爭21、23號建物之使用人，該施工廠商未除去系爭地錨，致使賴淑卿之土地遭無權占用在繼續之狀態中，信宇公司自無從免責，其上詞所辯，顯係卸責之詞，自無可取。
綜上，賴淑卿依侵權行為及不當得利規定，請求信宇公司損害賠償及給付相當於租金之不當得利，應屬有據。
九、關於賴淑卿所得請求相當於租金不當得利之金額之爭點：
㈠按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查系爭地錨係按原判決附圖所示「前院擋土牆地錨反力座」工程，自信宇公司所有之系爭土地下方4.5 公尺至3.5 公尺左右，通過臺北市○○區○○街，以斜度26-30 度，深入賴淑卿所有之系爭土地下方約17公尺至18公尺之岩盤，為兩造所不爭，已如前述（見不爭執事項㈡）。雖信宇公司辯稱：並無證據證明有幾支地錨穿越賴淑卿之土地，倘按無權占有全部土地計算相當租金之損害，即與事實不符，且賴淑卿並無現在不能使用土地之損害，亦不能依民事訴訟法第222 條第2 項規定定其損害之數額云云。然查，本件固因賴淑卿及兩造土地坐落之社區管理委員會不同意鑑定人在其管領之土地範圍實施開挖偵測，致無法鑑定系爭地錨穿越賴淑卿土地之支數及範圍（見本院卷第154 頁正、背面勘驗筆錄），然系爭地錨究屬信宇公司未經賴淑卿同意，擅自植入賴淑卿之土地，賴淑卿對系爭地錨之穿越自己土地，並無任何可歸責之事由，自難課予忍受土地再受開挖以供鑑定之義務，反觀信宇公司在興建其21、23號建物時，即已出具「結構安全保證書」及「地錨切除切結書」，表明「因地下室施工措施，需要在本基地設置地錨並延伸至賴淑卿小姐所有台北市○○區○○段四小段494 地號內」等情（見外置台北市土木技師公會鑑定報告附件23、24），顯示其對系爭地錨穿越賴淑卿土地之情形，應有相當規劃與設計，應無不知該地錨支數及佈設範圍之理。準此以觀，本件無法鑑定查知系爭地錨支數及佈設範圍之不利益，自應歸由信宇公司負擔。是本件應以賴淑卿主張之系爭地錨支數及佈設範圍為可採。則審酌系爭地錨係以斜度26-30 度，深入賴淑卿所有之系爭土地下方約17公尺至18公尺之岩盤，其設置方式為放射性置入賴淑卿所有之土地，該等地錨等同遍及賴淑卿所有之土地全部，堪認賴淑卿主張以系爭土地全部（面積：506 平方公尺）計算系爭地錨之占用面積，並據以計算其損害之數額，應為可採。
㈡依土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10% 為限。所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價。而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%
為其申報地價，觀諸平均地權條例第16條規定亦明。經查：1.系爭土地坐落臺北市○○區○○街，鄰近信義快速道路，為別墅住宅區，其土地價值固然不菲，惟信宇公司所占用者究為賴淑卿暫未利用之土地地下層，賴淑卿既已於其上興建建物，於其改建開挖地下層前，該地下層之利用價值不高，本院審酌上情，認原審以起訴前5 年起，按系爭土地申報地價年息1%計算賴淑卿所可請求之相當於租金不當得利價額，應屬適當，賴淑卿主張以系爭土地申報地價年息10% 計算不當得利價額，超過上開標準部分，尚屬過高，不應採取。
2.又信宇公司占用系爭土地之面積為506 平方公尺，而系爭土地92年1 月、93年1 月、96年1 月、99年1 月之公告地價為22,700元、23,300元、25,000元、27,300元，有公告地價及公告現值表在卷可憑（本院卷第166 頁），則：
⑴起訴前5 年即92年4 月22日至97年4 月21日，及97年5 月1 日至98年12月31日，信宇公司應給付予賴淑卿之不當得利（損害）如下：
①92年4 月22日至92年12月31日（計8 月9 日）為63,526元〔22,700×80% ×506 ×1%×（8/12＋9/365 ）＝
63,526，計算式詳如附表一編號一〕。
②93年、94年、95年為282,955 元（23,300×80% ×506
×1% ×3＝282,955 ，計算式詳如附表一編號二）。
③96年為101,200 元（25,000×80% ×506 ×1%×1 ＝
101,20 0，計算式詳如附表一編號三）。
④97年1 月1 日至97年4 月21日（計3 月21日）為31,122元〔25,000×80% ×506 ×1%×（3/12＋21/365）＝
31,122，計算式詳如附表一編號四〕。
⑤97年5 月1 日至98年12月31日〔按：起訴狀繕本送達後之不當得利（損害金），賴淑卿請求自起訴狀繕本送達翌日即97年5 月1 日起算〕（計1 年8 月）為168,667
元〔25,000×80% ×506 ×1%×（8/12＋1 ）＝
168,667 ，計算式詳如附表一編號五〕。
⑥起訴前5 年即92年4 月22日至97年4 月21日之金額，合計為478,803 元（63,526＋282,955 ＋101,200 ＋
31,122＝478, 803）。
⑦起訴前5 年即92年4 月22日至97年4 月21日，及97年5
月1 日至98年12月31日之金額，合計為647,470 元（
63,526＋282,955＋101,200 ＋31,122＋168,667 ＝
647,470 ）。
⑵99年1 月1 日起至系爭地錨拆除之日止，信宇公司應按月給付（賠償）予賴淑卿之不當得利（損害）如下：
99年1 月1 日起至系爭地錨拆除之日止，信宇公司應按月給付之金額為9,209 元（27,300×80% ×506 ×1%÷12＝
9,209 ，計算式詳如附表二編號一）。
十、綜上所述，賴淑卿請求信宇公司給付如上所述之金額，核屬有據，逾上開應予准許部分，及關於拆除地錨之請求，洵非正當，不應准許。原審判決信宇公司應給付賴淑卿64萬
7,470 元，及其中47萬8,803 元自97年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年1 月1 日起至原判決附圖所示臺北市○○區○○街21號、23號西測「前院擋土牆地錨反力座」工程以斜度26度至30度深入賴淑卿所有坐落臺北市○○區○○段4 小段494 地號土地地下層17公尺至18公尺左右之地錨拆除之日止，按月給付賴淑卿9,209 元，並為准、免假執行之宣告，而駁回賴淑卿其餘請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明十二、本件兩造之上訴均無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
~F0
┌──┬───────┬────────┬───────┬─────────┐
│編號│期間 │公告地價 │信宇公司 │計算式 │
│ │ │（元/ 平方公尺）│應付金額 │（元以下四捨五入）│
├──┼───────┼────────┼───────┼─────────┤
│一 │92年4 月22日至│每平方公尺22,700│63,526元 │22,700×80% ×506 │
│ │92年12月31日 │元 │ │×1%＝91,890 │
│ │（8月9日） │ │ │91,890÷12×8 ＝61│
│ │ │ │ │,260 │
│ │ │ │ │91,890÷365 ×9 ＝│
│ │ │ │ │2,266 │
│ │ │ │ │61,260＋2,266 ＝63│
│ │ │ │ │,526 │
├──┼───────┼────────┼───────┼─────────┤
│二 │93年、94年、95│每平方公尺23,300│282,955元 │23,300 ×80% ×506│
│ │年 │元 │ │×1%×3＝282,955 │
│ │（3年） │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼───────┼─────────┤
│三 │96年 │每平方公尺25,000│101,200元 │25,000 ×80% ×506│
│ │（1年） │元 │ │×1%×1＝101,200 │
├──┼───────┼────────┼───────┼─────────┤
│四 │97年1 月1 日至│每平方公尺25,000│31,122元 │25,000 ×80% ×506│
│ │97年4 月21日 │元 │ │×1%＝101,200 │
│ │（3月21日） │ │ │101,200 ÷12×3 ＝│
│ │ │ │ │25,300 │
│ │ │ │ │101,200÷365 ×21 │
│ │ │ │ │＝5,822 │
│ │ │ │ │25,300＋5,822 ＝31│
│ │ │ │ │,122 │
├──┼───────┼────────┼───────┼─────────┤
│五 │97年5 月1 日至│每平方公尺25,000│168,667元 │25,000 ×80% ×506│
│ │98年12月31日 │元 │ │×1%＝101,200 │
│ │（1年8月） │ │ │101,200 ÷12×8 ＝│
│ │ │ │ │67,467 │
│ │ │ │ │101,200 ＋67,467＝│
│ │ │ │ │168,667 │
├──┴───────┴────────┴───────┼─────────┤
│編號一至四合計：478,803元 │63,526＋282,955 ＋│
│（起訴前5年：92年4 月22日至97年4 月21日） │101,200 ＋31,122＋│
│ │＝478,803 │
├───────────────────────────┼─────────┤
│編號一至五合計：647,470 元 │63,526＋282,955 ＋│
│（92年4 月22日至97年4 月21日） │101,200 ＋31,122＋│
│（97年5 月1 日至98年12月31日） │168,667 ＝647,470 │
└───────────────────────────┴─────────┘
附表二：
~F0
┌──┬───────┬────────┬───────┬─────────┐
│編號│期間 │公告地價 │信宇公司應按月│計算式 │
│ │ │（元/ 平方公尺）│給付金額 │（元以下四捨五入）│
├──┼───────┼────────┼───────┼─────────┤
│一 │99年1 月1 日至│每平方公尺27,300│9,209元 │27,300 ×80% ×506│
│ │系爭地錨拆除之│元 │ │×1%÷12＝9,209 │
│ │日止 │ │ │ │
└──┴───────┴────────┴───────┴─────────┘