99年度上易字第511號｜民事：返還投資款｜裁判日期：100 年 03 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第511號上　訴　人　陳金華訴訟代理人　陳雅萍律師複　代理人　吳文君律師上　訴　人　千承營造工程有限公司法定代理人　蔡清帆訴訟代理人　易定芳律師複　代理人　林傳欽律師上列當事人間因返還投資款事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣基隆地方法院98年度訴字第172號第一審判決各自提起上訴，陳金華並為訴之追加，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用各自負擔。事實及理由甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人陳金華原係依契約及消費借貸之法律關係對上訴人千承營造工程有限公司（下稱千承公司）有所請求；惟於本院再追加「不當得利」之法律關係，作為請求權基礎。雖千承公司當庭表示不同意（見本院卷第65頁），惟陳金華所為訴之追加，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，依上說明，於法並無不合，應予准許。乙、實體方面：一、陳金華起訴主張：千承公司前向交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處（下稱管理處）承攬「97年度金山遊客中心及週邊服務設施改善工程」（下稱系爭工程），邀陳金華合作完成系爭工程，約定平均分擔工程費用，利潤亦平均分配，而於民國（下同）97年7月22日共同簽訂「千承營造工程有限公司金山遊客中心及週邊服務設施改善工程專案合作條款」（下稱系爭合作契約），並約定系爭工程相關款項及費用進出均須經由兩造所指定帳戶即千承公司之淡水第一信用合作社金山分社0000000000000帳號，且由兩造分別保管上開帳戶印鑑大、小章，由陳金華持有千承公司法定代理人蔡清帆之印鑑、千承公司持有該公司印鑑章，千承公司會計許嘉鳳保管帳戶存簿，以茲互相監督工程資金收支情況。惟千承公司竟未經陳金華同意，擅自辦理變更上開帳戶留存印鑑，嗣將管理處所支付系爭工程款新臺幣（下同）860萬元領取一空。按依系爭合作契約第1條及第6條約定，系爭工程押標金及履約保證金合計86萬元，係先由陳金華支付，完成驗收後，管理處已將上開金額返還千承公司，千承公司雖於訴訟進行期間之98年12月29日如數返還陳金華，然陳金華仍得主張該86萬元自起訴狀繕本送達之翌日起至上開期日止，按年息5%計算之利息。另依系爭合作契約第10條約定，於系爭工程施工期間，因估驗款作業遲誤，致兩造為工程順利進行而有以自有資金兌付施工費用票款之需，該款項依約應由兩造平均負擔，共需以自有資金再出資54萬元（支付下游承包商訂金估驗款不足）及40萬5,979元（工程進行所需工資及雜項支出估驗款不足），惟千承公司就其分攤之半數款項係向陳金華商借，而由陳金華先後以陳金華之女陳心怡帳戶各匯款3萬元、21萬元及30萬元至兩造指定帳戶，合計54 萬元，其中半數即27萬元應為千承公司負擔部分，其餘40萬5,979元之半數即20萬2,989.5元，經與千承公司會計確認後，千承公司合計向陳金華借款達47萬2,989.5元；又系爭工程之總工程款與兩次估驗款，於扣除工程費用並平均分配後，陳金華所得請求之利潤應為120萬8,347.5元，因而總計陳金華得向千承公司請求之金額為168萬1,337元，為此依系爭合作契約第10條約定及民法第474條第1項及第478條規定，請求返還上開金額之本息暨86萬元之利息部分等情。原審判命千承公司應給付陳金華101萬1,897元，及自98年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；千承公司另應給付陳金華以86萬元計算，自98年4月30日起至98年12月29日止，按年息5%計算之利息，另依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回陳金華其餘之請求。陳金華僅就其敗訴部分中之21萬5,265元，提起上訴，其餘部分而告確定；千承公司則對其敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴。陳金華並為訴之追加，聲明：㈠原判決不利於陳金華之下列部分廢棄；㈡上廢棄部分，千承公司應再給付陳金華21萬5,265元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢訴訟費用由千承公司負擔。另對於千承公司之上訴，則聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由千承公司負擔。二、千承公司則以：陳金華所主張借款27萬元部分，雖有匯款紀錄為證，然僅能證明有匯款行為，無以證明兩造間確有消費借貸關係；至於20萬2,989元之借款乃陳金華單方之詞，自不足取。又兩造間並無約定由陳金華取得系爭工程利潤之一半，且陳金華於97年10月9日發函千承公司公司辭去工地主任一職，當時工地進度本應為77.89%，然實際施工進度僅為64.99%，剩餘工程均由千承公司獨立完成，且陳金華於辭職後並未至工地指導協力至工程結束，縱認陳金華得請求分配利潤，亦應以64.99%之工程進度予以合算。此外，系爭工程費用支出高達853萬1,396元，根本無利潤可言等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由陳金華負擔。另千承公司亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於千承公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，駁回陳金華在第一審之訴及假執行之聲請；㈢第一、二審訴訟費用均由陳金華負擔。三、兩造不爭之事實：㈠千承公司前向管理處承攬系爭工程後，邀請陳金華合作完成，並於97年7月22日共同簽訂系爭合作契約，約定系爭工程相關款項及費用進出均須經由千承公司淡水第一信用合作社金山分社帳號：0000000000000之帳戶，且由兩造分別保管上開帳戶印鑑大、小章。㈡系爭工程業已完工，管理處已退還千承公司押標金及履約保證金86萬元，千承公司於98年12月29日如數給付陳金華；又千承公司已領取管理處給付之工程款860萬元。㈢陳心怡帳戶有匯款3萬元、21萬元及30萬元至上開帳戶。四、兩造爭執要旨：㈠陳金華是否得主張分配系爭工程利潤之一半？陳金華於97年10月9日辭去工地主任一職，其是否只能分配64.99％？㈡本件工程利潤如何計算？㈢陳金華請求千承公司給付86萬元之遲延利息有無理由？㈣陳金華主張之消費借貸是否存在，其請求返還472,990元本息有無理由？㈤千承公司就工程進度35.1％部分，是否係以自已之機具及人員獨立完成？千承公司得否請求將該部分機具及人員費用算入支出？茲分述之：㈠陳金華得主張分配系爭工程利潤之一半，其辭去工地主任一職對其分配利潤無影響： ⒈本件千承公司雖辯稱兩造間並無約定由陳金華取得系爭工程利潤之一半云云，惟觀諸兩造所共同簽立之系爭合作契約上，雖確無工程利潤均分之記載，然系爭契約既已明文係合作條款，則以成本平均分擔、利潤平均分配為當然之理，況陳金華及千承公司公司法定代理人蔡清帆於臺灣基隆地方法院檢察署97年12月15日偵查庭中，對於檢察官訊問原先合夥工程有無清算盈餘時，兩造均就清算盈餘結果表示意見，有當日訊問筆錄附於該署97年度偵字第4344號偵查卷宗可稽，是以，兩造約定以合夥方式完成系爭工程並均分工程利潤之事實，堪足認定。 ⒉陳金華雖不否認於系爭工程末期曾辭去工地主任乙職，然此時工程進度已近完工階段，千承公司所稱64.99％，並未舉證以實其說，又查陳金華辭去工地主任乙職，係因業主於97年10月1日即支付千承公司工程款400多萬，然97年10月3日千承公司吳會計尚未向千承公司請領加油款（因千承公司並未給款），且應付水電包商之費用亦未能如數支付，陳金華追查後始知千承公司負責人蔡清帆擅向銀行變更指定帳戶存摺印鑑（小章）並將款項領去，工程無法進行，經協調無效後，陳金華始辭去工地主任乙職，期使蔡清帆能面對下游承包商，斯時工程已近收尾階段，陳金華雖辭去工地主任一職，仍係合夥人身分，其是否至土地現場協助指導協力廠商，至工程結束為止，與其為合夥人身分無影響，至於千承公司辯稱後續之工程均係伊獨立完成云云，並未舉證以實其說，此部分抗辯為無理由，不足採信。㈡本件工程利潤如何計算：本件工程款收入8,600,000元，為兩造所不爭，工程收入減去全部費用即得出本件之利潤，而本件之工程費用審核如下： ⒈水電部分：千承公司抗辯水電費用支出1,683,543元，業提出千承公司與訴外人昶億工程行訂立之承攬契約書及數額83,543元發票一紙為證，並經證人陳壽春即昶億工程行負責人到庭證述屬實（詳見原法院98年12月23日言詞辯論筆錄），堪信為真。 ⒉欄杆部分：千承公司抗辯欄杆部分支出775,110元，業提出訴外人翔柏金屬工業有限公司請款單及數額210,000元發票一紙為證，並經證人鄭森本即翔柏金屬工業有限公司法定代理人之配偶到庭證述屬實（詳見原法院98年12月23日言詞辯論筆錄），亦堪信為真。 ⒊缺失：千承公司抗辯系爭工程因陳金華辭職致施作缺失花費68,530元，雖提出管理處驗收記錄及證明書為證，惟觀諸該紀錄及證明書，其上並無任何68,530元費用之記載，對此數額千承公司亦無提出其他證據以證明之，自不足採。 ⒋機具：千承公司抗辯機具費用388,950元（320,000＋68,950＝388,950），並提出轉帳傳票4紙、展新工程行請款單、收據1紙為證，惟經核實際支出應為128,809元，堪信為真，其餘260,141元部分千承公司則無提出其他證據以證，自無可採。至於陳金華主張系爭合作契約第3條機具部分由千承公司負責提供，應由千承公司單獨支付機具費用云云。經查，系爭合作契約第3條固有甲方（即千承公司）「所有」機具配合使用之明文，然就此解釋應係指千承公司公司所有機具應配合系爭工程使用，而非謂系爭工程所需之「所有機具」均由千承公司負責提供之意，陳金華上開主張實曲解系爭合作契約之約定，應無可取。 ⒌保固金：千承公司於系爭工程驗收完成後共繳納土建保固保證金259,029元及植栽保固保證金172,019元，因管理處已就系爭工程完成第一次植栽保固查驗，故業經退還百分之五十之植栽保固保證金86,009元予千承公司，此有管理處99年1月27日北觀工字第0990000225號函在卷可證，故僅餘345,039元應作為保固金此項目之支出金額。 ⒍工資及雜項支出：千承公司抗辯工資及雜項支出881,509元【405,979＋305,530＋120,000（村長）＋50,000（主任）＝881,509】，陳金華對於其中455,979元（405,979＋50,000＝455,979）部分不爭執，而其餘425,530 元部分中，千承公司抗辯其中247,992元為油單、郵資、工人伙食費、交際費及工人工資支出云云，惟未見千承公司就此部分提出任何單據以證，自不可採，故此部分費用支出應以455,979元為準。 ⒎工資（蔡先生、文書、會計）：千承公司抗辯陳金華辭職後系爭工程後續即由千承公司單獨完成，故千承公司公司會計、文書、蔡先生薪資，應由陳金華負擔半數，總計170,000元云云，惟陳金華辭職是否造成系爭工程之延宕或至千承公司受有損害，為兩造間另一法律問題，究非據此即得主張由陳金華負擔千承公司公司內部員工薪資之半數，況觀諸系爭合作契約亦無相關約定，該半數之計算亦無明確依據，故千承公司此部分之抗辯，亦不足採。 ⒏綜上，依千承公司上開所辯，其所主張系爭工程費用總支出實際應為8,531,396元，惟扣除上開缺失68,530元、機具260,141元（388,950－128,809＝260,141）、保固金退還差額86,009元（431,048－345,039＝86,009）、工資及雜項支出425,530元（881,509－455,979＝425,530）、工資（蔡先生、文書、會計）170,000元後，應以7,521,186元為是。是以，陳金華所得主張系爭工程之利潤應為539,40 7元【8,600,000－7,521,186）÷ 2＝539,407】。 ⒐陳金華上訴主張：伊對原審認定之工程費用數額為7,522,186元並不爭執，然上開工程費用並非全數由千承公司所支付，蓋系爭工程若干工程費用項目於發包工程公司或工程施作時即已支付訂金，其中水電部分支付訂金20萬元，欄杆部分支付翔柏金屬工業有限公司訂金21萬元，石材部分支付鼎豐公司訂金20,529元，合計支付430,529元（計算式：200,000＋210,000＋20,529＝430,529）該訂金非860萬元所支付，是系爭工程款支付之工程費用為7,091,657元（7,522,186－430,529＝7,091,657），利潤應為1,508,343元（8,600,000－7,091,657 ＝1,508,343）該利潤由兩造平均後，陳金華可得之利潤數為754,172元（1,508,343÷2＝754,172元，元以下四捨五入），扣除上開538,907元後，千承公司應再給付陳金華215,265元（754,172－538,907＝215,265）云云，陳金華雖提出兩造合作指定帳戶內頁匯款明細影本（見本院卷第50頁，上證二）為證，千承公司對其形式之真正並不爭執，惟辯稱該項金額已包括前述已合算過之工程款內，陳金華就該項金額未包括在工程款內之事實未舉證以實其說，其主張為無理由，不應准許。又，已支付之訂金亦屬費用，一般係供將來發生之承攬報酬使用，如430,529元不包括在7,522,186元之內，則總費用應增加，而非減少，陳金華之計算方式似有誤會，併予指明。 ⒑另千承公司主張：陳金華於97年10月9日辭去工地主任時，工程進度為64.99％，剩餘工程35.01％，由千承公司獨立完成，陳金華不應與千承公司平均分取利潤，千承公司得以當時之工程進度64.99％分配利潤云云，惟查陳金華辭去工地主任一職後，由千承公司獨立完成之事實，千承公司未能舉證以實其說且本件陳金華並非以勞力出資，其各項工程費用均與千承公司共同出資，其雖辭去工地主任一職，其資金仍繼續在工地利用，矧工程費用（含工資、材料等）均已納入工程費用計算，千承公司主張該35.01％之工程由其獨立完成，陳金華僅得就利潤之64.99％中平分云云，顯不可採。㈢陳金華請求千承公司給付86萬元之遲延利息為有理由：陳金華另主張依系爭合作契約第1條及第6條規定，系爭工程押標金及履約保證金合計86萬元先由陳金華支付，系爭工程已完成驗收，管理處已將該86萬元返還千承公司，業如前述，千承公司且於本件訴訟進行中98年12月29日如數返還陳金華，則陳金華主張千承公司應給付以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。㈣陳金華主張之消費借貸472,990元為有理由：按消費借貸契約為要物契約，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，情狀千殊，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。故主張因消費借貸關係而交付金錢之當事人，仍應就其雙方間有消費借貸之合意，並基此合意而交付金錢之事實，負舉證責任。惟消費借貸契約究非要式契約，故證明雙方間有消費借貸之合意，並不以提出借據此直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，均屬得提出作為訴訟上舉證之範疇(最高法院92年度台上字第1499號判決參照)。陳金華主張依系爭合作條款第 10條約定，兩造應平均負擔系爭工程支出，需再出資54萬元（支付下游承包商訂金估驗款不足）及405,979元（工程進行所需工資及雜項支出估驗款不足），千承公司因而向陳金華商借，陳金華先後以女兒陳心怡帳戶各匯款3萬元、21萬元及30萬元至兩造指定帳戶，合計54萬元，其中半數即27萬元為千承公司應負擔部分，另405,979元之半數即202,989.5元，合計千承公司向陳金華借款472,990元（270,000＋202,989.5＝472,989.5，元以下四捨五入），依消費借貸法律關係請求千承公司返還等語。查：兩造間就千承公司曾自兩造指定帳戶中收到陳金華以陳金華女兒陳心怡帳戶所匯款項3萬元、21萬元及30萬元，合計54 萬元並不爭執，且亦有陳金華所提出上開帳戶之明細為據，堪信為真實，而千承公司雖否認與陳金華間有借貸27萬元(即54萬元之半數)之合意，並否認另有向陳金華借貸202,989.5元(即405,979元之半數)之事實，惟參酌陳金華所提出千承公司前函覆予陳金華之存證信函第32號：「本公司於同年10月16日回覆存證信函請陳君來公司洽談工程合作事宜及領取墊付款項，陳君均置之不理...有關陳金華所舉列之支付款項數額178萬餘元與公司記載實際支付金額140萬餘元不符有所爭議...。」及千承公司所提出之存證信函第39號所載：「本公司立即返還台端所墊付款經相戶核對之金額1百40多萬元。」另審酌千承公司於98年5月7日提出之民事答辯狀內文所述：「...惟陳金華卻於97年10月9日中途辭職，有辭職函乙份可稽，以致工程延宕，工地紊亂不堪...，但千承公司仍就陳金華所支出之費用合計約140萬元以存證信函通知前來領取，有存證信函兩份可稽...。」足徵陳金華就系爭工程之墊付費用共有140萬餘元，此為千承公司所自承，並依千承公司所辯，系爭工程款扣除工程費用後並無任何利潤，故該140萬餘元應不包括工程之利潤在內，應均為陳金華就系爭工程之代墊款項，且自兩造之系爭合作契約觀之，僅押標金及履約金、保固金須由陳金華先行支付，嗣於業主即管理處撥款後返還之(參系爭合作契約第1條、第6條及第7條約定)，而保固金部分依千承公司所述，係未經管理處撥款故仍列於支出之工程費用項目中(參原法院99年1月13日言詞辯論筆錄第6頁)，顯見千承公司於前揭存證信函所陳應返還陳金華之140萬餘元，應不包含保固金之費用在內；該140萬餘元經扣除陳金華依系爭合作契約第1條所支付之押標金及履約金共86萬元後，尚有54萬餘元，而陳金華所主張之借貸金額472,990元並未逾越54萬餘元之額度，即仍在千承公司承認應返還陳金華之金額範圍內，既兩造間就系爭合作契約除押標金及履約金、保固金已無其他應返還陳金華金錢之約定，且若兩造間係基於贈與或其他法律關係，千承公司於收受款項後亦均無返還任何款項予陳金華之義務，顯見陳金華除押標金及履約金外，確係有先行代千承公司墊付款項之事實，即兩造間就472,990元確有借貸關係存在。準此以觀，千承公司雖否認兩造間就上開金額有借貸關係存在，惟就陳金華所提出之匯款證明、上開存證信函及系爭合作契約等綜合判斷，仍以陳金華所主張之消費借貸關係為可採。陳金華於本院另追加依不當得利之法律關係為此部分之請求，惟查兩項法律關係之請求，屬於選擇合併之關係，陳金華依借貸關係為請求已有理由，本院即無庸就不當得利之部分為審酌，本院亦無庸駁回此部分追加之訴，附此敘明。㈤千承公司就工程進度35.01％部分是否係以自己之機具及人員獨立完成；千承公司得否請求將該部分機具及人員費用算入支出：本爭點請見前述㈡10之說明，茲不贅述。五、綜上所述，本件陳金華依系爭合作契約請求㈠千承公司應給付陳金華1,012,397元（計算式：539,407＋472,990＝1,012,397（此部分計算，原審計算有誤，其判決給付金額為1,011,897元，少給付500元，但此部分陳金華並未提起上訴，因此就此部分，並無廢棄原判決之問題，附此敘明），及自民事準備書狀繕本送達之翌日即98年4月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡千承公司應給付陳金華以86萬元計算，自民事準備書狀繕本送達之翌日即98年4月30日起至98年12月29日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審判決陳金華此部分勝訴，核無不合，應予維持，千承公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於陳金華上訴主張千承公司應再給付21萬5,265元本息部分，為無理由，應予駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。丙、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。中華民國 100 年 3 月 22 日民事第十五庭審判長法官林恩山法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。兩造均不得上訴。中華民國 100 年 3 月 22 日書記官方素珍

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