臺灣高等法院99年度上易字第562號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第562號

上訴人

華界國際有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄒孟昇律師

被上訴人

美麗徠化粧品美品工業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蕭俊龍律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1560號第一審判決提起上訴，本院於99年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，此觀諸公司法第113條準用同法第79條規定甚明。經查上訴人業由經濟部以民國98年2月24日經授中字第09831786260號函解散登記在案，有公司變更登記表、經濟部函附卷可稽（見原審卷第19至20頁、本院卷第55頁），依上揭規定，上訴人應行清算，並經股東決議甲○○為清算人，亦有股東同意書可佐（見本院卷第57頁），被上訴人以甲○○為上訴人之法定代理人進行訴訟，於法尚無不合。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。所謂之請求基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。查本件被上訴人於原審主張兩造95年間就系爭洗髮精訂立承攬契約，嗣97年遭第一次退貨，兩造即簽訂退貨處理協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人重新整理系爭洗髮精，詎上訴人第二次交付之系爭洗髮精仍有瑕疵，爰依侵權行為及承攬契約之瑕疵擔保責任請求賠償等語，嗣於原審追加基於系爭協議書法律關係請求賠償，依上開說明，應認其請求權基礎事實具有同一性及一體性，原審予以准許，核無違誤，併予敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人聲明求為判決：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、本件被上訴人起訴主張：伊於95年間委託上訴人代工生產「小澤家族」洗髮精5萬5,802瓶（下稱系爭洗髮精）。上訴人分別於同年6月、7月、9月出貨予被上訴人指定之訴外人喆全股份有限公司（下稱喆全公司），喆全公司則指定送貨至屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏）桃園倉庫。嗣喆全公司於97年9月間向被上訴人主張系爭洗髮精有總生菌數過高、味道稠度異常與瓶身外觀髒亂、標籤未貼齊、重量及成份不符要求等瑕疵，要求退貨並拒付貨款。被上訴人嗣與上訴人達成協議，由上訴人重新整理系爭洗髮精，由被上訴人負擔3成費用，上訴人負擔7成費用，兩造並簽立系爭協議書，詎系爭洗髮精經上訴人重新整理後，仍遭喆全公司退貨並拒付被上訴人貨款，致被上訴人受有新台幣（下同）159萬8,727元損害，爰依系爭協議書約定、承攬契約瑕疵擔保請求權、不完全給付之規定，請求損害賠償；併依不完全給付規定主張解除契約，再依民法第259條、179條規定請求回復原狀，返還上述不當得利；及依侵權行為法律關係請求損害賠償，求為命上訴人應給付被上訴人159萬8,727元加計法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行之判決。原審判決上訴人應給付被上訴人77萬4,208元加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴；被上訴人就其敗訴部分則未據其聲明不服而已告確定。

三、上訴人則以：系爭洗髮精並無瑕疵。伊簽立系爭協議書，同意重新整理系爭洗髮精，係希望能繼續與被上訴人交易，不能據此推認系爭洗髮精有瑕疵。又被上訴人提出之檢驗報告不能據以推定上訴人先後二次交付之系爭洗髮精全部有瑕疵。且依系爭協議書可知，系爭洗髮精僅有部分上架產品發生問題，而屈臣氏之門市係採開放式貨架供顧客自由取貨，上開檢驗報告送驗樣品總生菌數過高，應係顧客多次打開瓶蓋所致。縱系爭洗髮精有瓶身污損、標籤未貼齊等「一眼可見」之明顯瑕疵，則伊於95年間即已交付系爭洗髮精，應早已發現，乃被上訴人遲至97年9月間喆全公司回報後始為主張，顯已逾民法第498條第1項規定之1年除斥期間，亦不得主張承攬人之瑕疵擔保責任與不完全給付。被上訴人復未能舉證證明系爭洗髮精有瑕疵或上訴人有故意不告知之情事，其主張不可採。又被上訴人逾2年始發現瑕疵，造成損害擴大，顯與有過失云云，資為抗辯。

四、查被上訴人於95年間委託上訴人生產系爭洗髮精，除其瓶身、按壓頭及貼紙以外，均由上訴人包工包料，而成立承攬契約。上訴人於95年6月、7月、9月間分三批交貨。並將系爭洗髮精送至屈臣氏桃園倉庫。被上訴人97年10月間以發現瑕疵為由要求退貨。兩造於97年10月14日達成協議，系爭洗髮精全部退回由上訴人重新整理，並約定因此產生之費用由上訴人負擔7成，被上訴人負擔3成，簽訂系爭協議書，而系爭洗髮精經重整送交屈臣氏後，遭喆全公司再度以系爭洗髮精有瑕疵為由退貨，其退貨金額共計203萬8,847元等情，為兩造所不爭執，並有喆全公司退貨明細表（見原審卷第14頁）在卷可參；依被上訴人於原審提出之系爭協議書【見台灣嘉義地方法院98年度訴字第174號卷（下稱嘉義地院卷）第14頁】，以及上訴人於本院始提出，主張為真正之系爭協議書（見本院卷第22頁），二者均載明：「因此要求全數退貨重整」、「協議如下：⒈美麗徠股份有限公司出費用三成」等語，自堪信為真實。

五、被上訴人主張系爭洗髮精有總生菌數過高等瑕疵，致遭喆全公司退貨，業經其解除契約，承攬契約瑕疵擔保請求權、不完全給付、系爭協議書之法律關係，請求解除契約暨損害賠償，併請求上訴人回復原狀並返還不當得利，及依侵權行為損害賠償，上訴人應負賠償責任或回復原狀，返還不當得利等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠系爭洗髮精有無瑕疵？㈡被上訴人主張上訴人應負損害賠償之責，併主張上訴人應回復原狀及返還不當得利，有無理由？㈢如有，被上訴人得請求之損害賠償金額應為若干？

六、經查：

㈠系爭洗髮精不論第一次或第二次所交付，均確有瑕疵：

⒈查依據證人即喆全公司系爭洗髮精交易之承辦人吳月伶於原審到庭之證述：「（法官問：系爭洗髮精瑕疵為何？答：）第一次被屈臣式（氏）通知時是變質，第二次屈臣氏通知時是系爭洗髮精外觀一看就知道是第一次所退的貨品再次出貨，而且外觀一看就知道完全沒有整理。」「（

臣氏通知時，僅從外觀我想沒有任何人會受領貨物，因為瑕疪非常明顯，所以應該不用再檢驗。」「（法官問：是否有扣原告（即被上訴人）應付之貨款？答：）有。有瑕疪的系爭洗髮精我們全部都沒有付款。」「法官問：（提示本院卷第67頁及第68頁之原證七（檢驗報告），是否為喆全公司送去檢驗？答：）我不清楚是否是我們公司送檢驗，但依慣例我們都會請廠商（即被上訴人）提供檢驗報告」等語（見原審卷第83頁至84頁），業已表明上訴人第一次交付之洗髮精已變質，第二次交付之洗髮精自外觀上即有瑕疵。

⒉系爭洗髮精經喆全公司於97年11月14日將系爭洗髮精送請SGS食品實驗室檢驗結果，其總生菌數含量為1.9×100000CFU/g，已超過行政院衛生署公告所規定1000 CFU/g之標準，有行政院衛生署94年9月23日衛署藥字第0940321120號公告及所附化粧品中微生物容許量基準及97年11月24日SGS食品實驗室之檢驗報告（下稱SGS檢驗報告）附卷可憑（見原審卷65頁至68頁）。觀諸上開送驗之系爭洗髮精其標示製造日期為西元2008年11月1日（見原審卷第67所附檢驗報告），顯然送驗洗髮精係經上訴人重新整理後遭第二次退貨之洗髮精。

⒊再參酌被上訴人提出其與喆全公司往來之電子郵件內容所示，屈臣氏員工於98年11月12日稱：「今天的小澤洗髮精…到貨，有以下問題：⑴…瓶身卻有以前活動的貼紙標籤痕跡。⑵商品瓶身髒亂，看不出為剛製造的商品。⑶內容物都大約7分滿，且每瓶重量不一樣…」等語；並於同年月13日以電子郵件告知證人吳月伶上開問題後，證人吳月伶又以電子郵件告知被上訴人員工及討論後續如何處理問題等情（見嘉義地院卷第5頁至9頁）；復參酌被上訴人所提出，標示製造日期為2008.11.01之系爭洗髮精照片（按即第二次出貨之洗髮精照片），其瓶身與標籤黏著邊緣確有髒污之情形（見嘉義地院卷第11至13頁），核與上開檢驗報告結果、前揭電子郵件內容，及證人吳月伶上開證述內容相符。自堪認被上訴人主張第一次出貨及第二次出貨之系爭洗髮精均有瑕疵屬實，上訴人抗辯系爭洗髮精並無瑕疵云云，尚無可取。

㈡被上訴人依系爭協議書約定請求上訴人賠償損害，洵屬有據：

⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定（參見最高法院82年度台上字第2015號判決意旨）。

⒉查兩造於95年間就系爭洗髮精之交易，核屬承攬契約，為兩造所是認。次查兩造於系爭洗髮精第一次遭退貨後，於97年10月14日簽訂系爭協議書，為上訴人所不爭執，無論係上訴人提出版本或被上訴人提出版本之協議書，均約定：「本批貨於西元2008年9月因部分上架產品產生問題，因此要求全數退貨重整…。處理方式如下：…其他正常產品全數倒出，加0.1%香精，0.1%防腐劑，2%泡劑…。以上總費用為145,848元（以上所有費用均為原料費及運費）。協議如下：⒈美麗徠公司出費用三成…」（見本院卷第22頁、嘉義地院第14頁）。觀諸其內容無非係兩造於系爭洗髮精第一次被退貨後，就瑕疵應如何修補所成立之和解，其基礎係兩造原有之承攬法律關係，揆諸上開說明，應認係屬認定性質之和解，被上訴人仍得依原來承攬之法律關係請求給付，法院僅不得為與和解結果為相反之認定。上訴人抗辯其依系爭協議書重新整理系爭洗髮精，非承攬關係云云，尚不足採。

⒊又依被上訴人於原審即提出，為上訴人原審所未爭執之系爭協議書所載，兩造約定「⒉華界公司將貨重整後以2008年10月起，保證品質三年。⒊保證期間除非質量出問題，不接受退貨（如銷售不好），有系爭協議書在卷可佐（見嘉義地院卷第14頁）。以2008年10月起，保證品質三年。」，上開約定顯屬兩造就瑕疵擔保責任之所為之特約，依契約自由原則，自無不許理由。而本件系爭洗髮精有如上所述品質之瑕疵，則被上訴人於98年3月10日提起本件訴訟（見嘉義地院卷第1頁收文日期所示），主張依上開系爭協議書約定，上訴人應負損害賠償責任，自屬有據。上訴人抗辯系爭洗髮精縱有瑕疵，被上訴人之請求權亦已罹於民法第498規定1年除斥期間，不得主張承攬人之瑕疵擔保責任云云，即無足取。

⒋上訴人雖抗辯被上訴人所提出之系爭協議書係經變造云云（見本院卷第17至18頁），然此部分為被上訴人所否認，既未經其舉證以明，尚不足採。參酌上訴人於係於本院審理時始為上開抗辯，應認以被上訴人提出之系爭協議書內容為可取。惟不論依被上訴人提出之協議書約定：「華界公司將貨重整後，以2008年10月起，保證品質三年。」，或依上訴人提出之協議書內容：「華界公司將貨重整後以2006年6月起，保證品質三年。」，被上訴人既係於98 年3月10日提起本件訴訟，已如前述，均未逾各該保證品質期限，上訴人仍無從免於其應負損害賠償責任甚明。

㈢被上訴人得請求上訴人賠償之金額：

⒈系爭洗髮精經上訴人送交屈臣氏後因發現瑕疵，遭喆全公司以瑕疵為由退貨，其退貨數量、單價及總金額共計203萬8,847元，業據被上訴人提出退貨明細表為憑（見原審卷第45頁）；且經上訴人核對後，就上開退貨之數量及金額均不爭執在卷（見原審卷第71頁、第82頁背面及第101頁背面）。從而，被上訴人主張其受有上開退貨金額中之成本損失計159萬8,727元【計算式：（系爭洗髮精塑膠瓶配按壓頭每瓶成本10元＋瓶身內膜每瓶成本2.35元＋上訴人代工費用每瓶16.3元）×退貨5萬5802瓶＝159萬8,727元）】，應屬可採。

⒉惟查，兩造就系爭洗髮精之瑕疵，已成立認定性質之和解，而法院不得與和解結果為相反之認定。兩造既於系爭退貨協議書上約定「由被上訴人負擔3成，上訴人負擔7成費用」，系爭洗髮精因瑕疵而遭喆全公司退貨，被上訴人依系爭退貨協議書約定，得請求損害賠償金額為119萬1,089元（159萬8,727元×70%）。

⒊上訴人抗辯系爭洗髮精縱有瑕疵，惟被上訴人係於其交付後逾兩年始主張瑕疵，顯然與有過失等語。爰審酌系爭洗髮精第一次係於95年6月、7月、9月即已交付，且其外觀上瑕疵，應係肉眼可見之瑕疵，乃被上訴人竟逾2年後始主張瑕疵，足證其怠於驗收工作物，致損害擴大，應認被上訴人與有過失，衡諸本件情節及被上訴人、被告過失程度，認被上訴人應負35%，上訴人應負65%之過失責任。準此，被上訴人實際可請求上訴人賠償之金額計77萬4,208元（計算式：119萬1,089元×65 %＝77萬4,208元）；逾此部分之請求，則屬無據。

㈣至被上訴人其他主張，因係請求法院擇一而為勝訴判決，爰不再予論述，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭協議書約定，請求上訴人賠償77萬4,208元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國98年4月2日起（見原審98年度訴字第174號卷第29頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，所為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請分別准免假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，本院仍應予維持；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與本判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭