臺灣高等法院99年度上易字第874號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第874號

上訴人

弘音多媒體科技股份有限公司

法定代理人

許朝貴

訴訟代理人

朱宗偉

被上訴人

勝琦國際多媒體股份有限公司

法定代理人

楊少文

訴訟代理人

薛少偉

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國99年8月3日臺灣板橋地方法院99年度訴字第751號第一審判決提起上訴，經本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟其請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人給付因供反擔保免假執行之營業毛利率損失，復於本院追加請求被上訴人給付其因供反擔保免假執行之郵局二年定期存款之利息損失。上訴人雖就後者以備位聲明方式追加請求，然與前者皆是基於民事訴訟法第395條第2項規定之請求而來，二者之基礎事實同一，相關證據資料並具同一性，依前揭所述，其於第二審追加為同一請求，自應准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、本件上訴人主張：上訴人前因被上訴人請求給付貨款事件，依台灣台北地方法院（下稱台北地院）96年度訴字第9519號判決，以新台幣（下同）335萬3,477元為被上訴人供擔保而免為假執行在案，嗣該案經台灣高等法院97年度上字第685號判決廢棄原判決不利上訴人部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請後，亦經最高法院99年度台上字第558號裁判予以維持而確定，依民事訴訟法第395條第2項規定，被上訴人應賠償上訴人自民國97年6月30日供擔保日起至99年3月31日止，為免假執行所提存擔保金335萬3,477元，以上訴人97年度營業毛利率20.64%計算之財務損失應為121萬1,276元（3,353,477×20.64 %×（6/ 12+1+3/12）＝1,211, 276）。為此，請求被上訴人給付上訴人121萬1,276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決駁回其訴。上訴人不服提起上訴，除仍就被上訴人應賠償其97年度營業毛利率20.64%計算之財務損失121萬1,276元外，並退而主張上訴人係於97年6月30日即以335萬3,477元進行提存免為假執行，而自提存日（97年6月30日）起至取回擔保金之日（99年4月30日）止，共計22個月，以郵局於「97年4月3日」之二年期固定利率計算，上訴人共有16萬8,045元之利息損失，此利息損失扣除上訴人於取回擔保金時所領取之利息8,153元後，被上訴人尚應賠償15萬9,8 92元之利息損失予上訴人。上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人121萬1,276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人15萬9,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人並未證明其營業年毛利率20.64%之損失從何而來，亦未證明其損失係因被上訴人對上訴人假執行所造成，上訴人之請求顯無理由。上訴人係資本額5億元之公司，縱帳戶遭查扣，其以股票質押之方式籌措資金即可，亦無須變賣股票，故上訴人變賣股票與本件假執行亦無因果關係。且上訴人所受消極性損失部分，銀行亦有給付利息給上訴人，故上訴人主張其定期利率之要求不合理等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：上訴人依台北地院96年度訴字第9519號給付貨款事件判決提供反擔保金335萬3,477元而免為假執行；嗣上開給付貨款事件經上訴人不服第一審判決提起上訴後，經本院廢棄原審命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人不服第二審判決，經向最高法院提起上訴後，業經駁回其上訴確定。

四、兩造爭執事項：上訴人是否因上開免為假執行供擔保，受有以擔保金額毛利率20.64%計算之121萬1,276元損害，抑或至少受有無法獲取以郵局二年期固定利率計算之利息損害15萬9,892元？就此，本院判斷如下：

㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年度台上字第59號判例意旨參照）。本件上訴人主張因被上訴人提起請求給付貨款事件，致其於97年6月30日依台北地院96年度訴字第9519號判決提供反擔保金335萬3,4 77元而免為假執行（見原審卷第7頁）；嗣上開給付貨款事件經上訴人不服第一審判決提起上訴後，經本院以97年度上字第685號判決廢棄原審命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人不服第二審判決，經向最高法院提起上訴後，業經最高法院於99年3月29日以99年度台上字第558號裁定駁回其上訴而告確定，上訴人乃於99年4月13日向提存所聲請取回提存物（見本院卷第68頁），於99年4月30日領回上開提存之擔保金（見本院卷第69頁）等事實，為兩造所不爭執，且有判決書附卷（見原審卷第8頁至24頁）為證，堪信為真正。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，上訴人自得訴請被上訴人賠償其因免假執行所受之損害。

㈡次按依民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償部分，雖非侵權行為，仍屬損害賠償之性質，係法律所定損害賠償之債發生之原因，與一般損害賠償之債同，均應以填補被害人之損害為原則，其得請求者，自以實際之損害為限（最高法院74年度台上字第800號判決意旨參照）。本件上訴人雖主張經會計師查核簽證，其97年度毛利率為20.64%，而財政部公告97、98年同業利潤標準：錄影節目帶發行毛利率為34%、錄影節目帶製作毛利率為34%、其他出版毛利率為27%、錄影帶及碟片租賃毛利率為56%，是上訴人以毛利率20.64%作為請求財務損失之計算基準，均較財政部所公告97、98年同業利潤標準為低，即無不當云云。然所謂毛利係營利事業未扣除營運成本前之收益（即產品售價與進價之差額），淨利則為毛利扣除營運費用後之獲利，是營利事業之毛利率並非實際之獲利率，上訴人據此計算其所受損害之金額，尚不足取，遑論營利事業盈虧不定，並不當然必有收益，且其營業額亦不等同於獲利，上訴人既未證明其投入提存反擔保金335萬3,477元同額之資本，即可獲得年息20.64%之利潤，自難認其因免為假執行供擔保之上開金額，其所受損害為以擔保金額毛利率20.64%計算之121萬1,276元。上訴人復主張被上訴人執台北地院96年度訴字第9519號民事判決，聲請扣押上訴人所有銀行存款帳戶，其為供反擔保免為假執行，不得已緊急變賣所持有之好樂迪公司股票30萬股，獲款410萬7,281元，相較於當初購入金額615萬7,087元，共損失204萬9,806元，損失率達33.29%，故上訴人確因被上訴人之假執行肇致嚴重營業損失云云。惟上訴人係資本額5億元之公司，有上訴人之公司基本資料查詢明細在卷可稽（原審卷第56頁），其資產應非僅上開股票而已，已難謂其出售股票之盈虧與被上訴人之假執行間有相當因果關係；況股票價值起伏不定，一時買賣價額之差異，非當然即為確定之盈虧，上訴人亦可能因好樂迪公司股價不斷崩跌提前出售反而減少損失，是上訴人前述主張仍無可採。故上訴人主張其因反擔保提供擔保金而受有利息損失之損害，自僅以其現金如寄存於郵局可得利息之範圍內屬之。

㈢依民事訴訟法第395條第1規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年4月2日74年度第4次民事庭會議決議、74年度台抗字第254號判例意旨參照）。本件被上訴人聲請假執行之執行名義即台北地院97年6月5日96年度訴字第9519號民事判決，既經本院於98年10月27日以97年度上字第685號判決廢棄原審命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並經最高法院於99年3月29日以99年度台上字第558號維持本院上開見解而告確定，則依上開法律規定、最高法院決議及判例意旨，當可認上訴人為免假執行而應供擔保之原因已消滅，其於收受最高法院99年度台上字第558號民事裁定後，即可依提存法第18條第1項第2款規定，向提存所聲請取回提存物。是計算上訴人得請求被上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至其於收受最高法院99年度台上字第558號民事裁定之日止，加計提存所准予取回提存物之合理作業期間。又上訴人係在最高法院99年度台上字第558號裁定於99年4月6日完成正本寄發後，隨即於99年4月13日向台北地院提存所聲請取回提存物，迄同年月29日獲准，並於同年月30日取得向保管提存物之臺灣銀行領取所提存之擔保金335萬3,477元（附加利息合計336萬755元），業經上訴人提出台北地院提存所99年度取字第1253號取回提存物聲請書、台灣銀行支票及上訴人自97年6月至99年4月之各類所得扣繳暨免扣繳憑單各1件為證（見本院卷第68、69、4 8頁）。綜上，本件上訴人得請求被上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自97年6月30日起至99年4月30日止，共計22個月。而自97年6月起迄今，郵局定期儲金二年期固定利率，最低為每年0.8%，最高為2.73%，此有上訴人所提出存款利率查詢表在卷可佐（見本院卷第44頁），則以郵局定期儲金二年期平均之固定利率為計算基礎，上訴人於此期間之實際損害充其量為10萬8,513元（計算式：3,353,477×〔（2.73%＋0.8%）÷2〕×22÷12＝108,512.9，小數點以下四捨五入），是上訴人請求損害賠償，自以在此範圍內始為有理由。又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。本件上訴人取回其所提存之擔保金時，臺灣銀行曾給付利息8,153元，計息期間自97年6月起至99年4月止，有上訴人提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單1件為證（見本院卷第48頁），是依上開法律規定，本件上訴人請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息8,153元。再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第233條第1項前段亦有明文。本件上訴人對被上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經其催告而未為給付，被上訴人始負遲延責任。是其請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即99年5月7日（見原審卷第29頁送達證書）起，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。

㈣綜上所述，本件上訴人因免假執行所受損害之金額為10萬8,513元，扣除已取得之利息8,153元，其損害之餘額為10萬360元（計算式：108,513－8,153＝100,360）。從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人給付10萬360元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。

六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第七庭