臺灣高等法院99年度上更㈠字第48號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度上更㈠字第48號

上訴人即附

帶被上訴人　台灣銀行股份有限公司

法定代理人

張明道

訴訟代理人

謝娟娟

複代理人

張迺良律師

複代理人

蔡亞寧律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 中影股份有限公司（原名中央電影事業股份有限公司）

法定代理人

郭台強

訴訟代理人

楊文山律師

參加人

阿波羅投資股份有限公司

法定代理人

洪信行

參加人

蔡正元

共同訴訟代理人

林合民律師

上列當事人間撤銷股東會決議等事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8386號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之。參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。民事訴訟法第58條第1項、第2項、第61條分別定有明文。本件參加人阿波羅投資股份有限公司（下稱阿波羅公司）及蔡正元為輔助被上訴人而聲明參加訴訟，兩造雖於本院前審主張參加人與本件訴訟無法律上之利害關係云云。惟參加人係依被上訴人民國95年6月23日股東常會（下稱系爭股東常會）收回上訴人之特別股300萬股，並增資發行新股300萬股（即如附表編號3所示）之決議，阿波羅公司及蔡正元分別認購上開增資發行新股中之196萬6,780股、15萬股，而成為被上訴人之股東，有其等提出被上訴人股東持股證明2紙在卷可稽（本院前審卷㈡64至65頁）。因此，上開決議是否無效或得撤銷，將影響其等之股東地位，對於本件訴訟顯有法律上之利害關係，自得於本件訴訟繫屬中，為輔助被上訴人，聲明參加訴訟。又上訴人主張參加人為被上訴人提起附帶上訴之行為，與被上訴人不提起上訴之行為相牴觸，應不生效力云云。查被上訴人雖於本院前審之98年1月13日言詞辯論期日陳稱：「不同意參加人為被上訴人提起附帶上訴，所以沒有繳納附帶上訴費用。若鈞院准許參加人參加訴訟，被上訴人即不反對附帶上訴。」（同上案卷㈡196頁正面及反面)，惟嗣即自為附帶上訴聲明(同上案卷196頁反面)，並繳納裁判費，有裁判費收據在卷可查（同上案卷213頁)，參以被上訴人於本院言詞辯論時稱：「我們當時認為參加人沒有利害關係才這樣陳述，後來合議庭（本院前審）認為參加合法，我們即同意參加人提起附帶上訴。」等語（本院卷188頁正面)。本件被上訴人既於本院前審之言詞辯論終結前自為附帶上訴聲明及繳納裁判費，其提起之附帶上訴自屬合法，參加人之行為，亦無與被上訴人之積極行為相牴觸。

二、上訴人主張：其為被上訴人之優先（特別）股股東，被上訴人所召集之系爭股東常會作成如附表編號1至6所示之決議，有違反該附表所列「違反公司法、公司章程」欄所示規定，而無效或得撤銷之情形。另於95年6月24日召集之第42屆第6次董事會，就附表編號7至10所示之議案，其召集程序或決議方法，亦有違反同附表所列「違反公司法、公司章程」欄所示之規定，應歸於無效之情事。爰依公司法第191條、民事訴訟法第247條規定，以先位之訴，求為確認：㈠系爭股東常會就附表編號1至6所示之決議無效；㈡附表編號7至10所示之董事會決議無效。另依公司法第189條規定，以備位之訴，求為撤銷系爭股東常會就附表編號1至6所示決議之判決。原審判決確認附表編號3、5所示之決議無效，而駁回上訴人其餘先位及備位之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分亦不服，提起附帶上訴。本院前審駁回上訴人之上訴，就附帶上訴部分，廢棄原審確認附表編號5所示決議無效之判決，並駁回上訴人備位請求撤銷該決議之訴，而駁回其餘附帶上訴。兩造就其敗訴部分，分別提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決關於㈠駁回上訴人請求撤銷附表編號4、6所示決議之上訴，㈡駁回上訴人請求撤銷附表編號5所示決議之訴，㈢駁回被上訴人關於確認附表編號3所示決議無效之附帶上訴，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，系爭股東常會如附表編號4、6所示之決議應予撤銷；㈢系爭股東常會如附表編號5所示之決議應予撤銷。(上訴人除附表編號3所示之先位及備位之訴、編號4、5、6所示之備位之訴外，餘均已敗訴確定)。上訴人對於附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、被上訴人則以：如附表編號3所示之決議，係以52年3月20日第7屆股東會決議之發行條件，收回上訴人之優先股，並無侵害上訴人之權利，未違反公司法或公司章程之規定；如附表編號4至6號所示之決議，亦無違反公司法或公司章程之規定，且上訴人於股東會開會時，並未當場就召集程序或決議方法表示異議，縱認系爭股東會之召集程序或決議方法違反法令或章程，其違反之事實並非重大且於決議無影響，上訴人亦不得請求撤銷。上訴人先位求予確認如附表編號3所示之決議為無效，備位請求撤銷如附表編號3至6所示之決議，均無理由等語，資為抗辯。被上訴人於本院答辯聲明：駁回上訴。另就原審判決確認附表編號3、5所示決議無效部分，提起附帶上訴。本院前審判決廢棄原審所為附表編號5所示決議無效之判決及駁回上訴人請求撤銷該決議之訴，而駁回其餘附帶上訴。被上訴人就其敗訴即附表編號3所示決議無效部分，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。被上訴人於本院附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。參加人則以：附表編號3所示決議前段，關於「……辦理現金增資發行普通股三百萬股，收回已發行優先股三百萬股……」部分，並無違反公司法第158條但書及被上訴人章程第6條之規定；其後段關於「……發行事宜及條件授權董事長以私募方式處理……」，亦未違反公司法第267條第1項、第3項之規定等語。

四、查上訴人主張被上訴人於95年6月23日召集系爭股東常會，並為如附表編號1至6所示決議之事實，業據其提出系爭股東常會開會通知書、議事錄為證(原審卷㈠21、23至44頁)，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真。

五、上訴人主張系爭股東常會如附表編號3所示之決議，違反公司法第158條、第267條第1項、第3項及被上訴人公司章程第6條規定，應為無效部分：

㈠按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效，公司法第191條定有明文。又按公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之；但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購；公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購，同法第158條、第267條第1項、第3項亦有明文。

㈡查系爭股東常會如附表編號3所示之決議為：「依據公司章程第6條及本公司第7屆股東會決議之規定，辦理現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬股。其發行事宜及條件授權董事長以私募方式處理。」(原審卷㈠26頁)。而被上訴人公司章程第6條第1項規定：「本公司優先股除左列各款外，其他權利義務均與普通股相同。一、優先股得累積優先分配股息。本公司每年決算後如有盈餘提撥股息時，應支付年息六釐之優先股股息，如盈餘不敷支付優先股之股息，或無盈餘提撥股息時，所欠優先股之股息，得保留至以後年度累積計算補足之。二、優先股得以公司盈餘或添募新股所得之股款收回之。三、本公司解散分派剩餘財產時，優先股得優先取得相等於所持優先股面金額之財產。」第3項規定：「第一項優先股之權利義務及本項增、刪、修，不論本公司是否公開發行股票，股東會之決議，除依公司法規定外，並應有優先股股東全體之出席及出席優先股股東全體之同意」（原審卷㈠47頁）。如附表編號3所示之決議以現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬股，係屬公司章程第6條第1項第2款規定之事項，依同條第3項規定應得優先股股東全體之同意，惟上開決議，並未經優先股股東即上訴人之同意，為被上訴人所不爭執。再上訴人主張上開決議以辦理現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬之意，即係以每股10元買回優先股，為被上訴人所自認（原審卷㈡50頁)。查被上訴人優先股股東之權利義務，除該公司章程第6條第1項第1款至第3款規定外，均與普通股相同，為該條第1項本文所明定，按公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之，公司法第163條第1項定有明文，此為股份轉讓自由之原則，亦即上訴人本得自由出售其優先股，而關於股份買賣之價格無外乎參諸市場行情及買賣雙方之意願定之，殊無強迫賣方以股票面額出賣之理，此參諸公司法第186條、第316條之2及第317條公司應以當時公平價格收買股份，同法第167條第1項但書以市價收回股份等規定亦明。本件被上訴人於95年間之資產總值約新臺幣(下同)69.7億元，扣除負債後，股東權益約計為29億元，已發行股數合計58,578,500股，股票每股淨值約為49.6元，當年度被上訴人之普通股股東中央投資股份有限公司尚以每股65元出售其普通股股份，有洪再德會計師檢查報告書在卷可稽（原審卷㈡242至246頁、卷㈢32至35頁），系爭股東常會以每股10元收回優先股股份之決議，顯已侵害上訴人基於公司法及公司章程所規定優先股股東之權利。又上開決議就增資發行新股事宜及條件授權董事長以私募方式處理，亦明顯違反公司法第267條第1項、第3項規定，應保留10%至15%由員工承購，其餘應公告通知有股東按照原有股份比例儘先承購，原有股東未認購者，始得公開發行或洽由特定人認購之規定。從而，上訴人先位之訴主張如附表編號3所示之決議前段違反公司法第158條但書及公司章程第6條第1項、第3項規定(上訴人原主張違反公司第157條規定，於本院言詞辯論期日表明不再主張，見本院卷第187頁反面)，該決議後段違反公司法第267條第1項及第3項之規定，依同法第191條規定應為無效，洵屬有據。至上訴人備位之訴，主張該決議召集程序及決議方法違反法令、章程應予撤銷部分，即無庸審究，併予敘明。

㈢被上訴人雖辯稱以每股10元收回優先股，為被上訴人52年3月20日第7屆股東常會發行優先股之條件，上訴人於該決議通過時，並無異議，為兩造之共同合意，故被上訴人依該發行條件收回，並未侵害該優先股股東之權利，無違反公司法第158條但書規定，自無需依同法第159條規定經特別股股東會決議云云。惟查，被上訴人52年3月20日第7屆股東常會討論事項二案由為增加資本額至7,000萬元，商請上訴人參加投資，其說明辦法為上訴人投資款3,000萬元，每股100元，計30萬股，全部為優先股享有累積優先分配股息(年息六厘)及剩餘財產優先分配，但得由被上訴人隨時按股票面值收回，經決議通過，固有該次股東會會議紀錄在卷足稽（本院卷143至151頁），並經本院調閱被上訴人公司登記案卷核對無訛。惟該次股東常會，上訴人尚非股東，未參與該次股東會，此觀該會議紀錄出席人及主席報告事項即明，是該次股東會決議通過時，上訴人尚無從表示意見，被上訴人主張被上訴人於該決議通過時，並無異議，為兩造之合意，並未侵害上訴人之權利云云，並非可採。又該次股東會於上開議案之次一議案即討論事項三因公司增資修正章程之議案時，在第6 條有關優先股之權利義務部分，該條第1項第2款規定：「優先股得以公司盈餘或添募新股所得之股款收回之」（本院卷146頁正面)，與討論事項二說明辦法⑵被上訴人得隨時按股票面值收回顯有不同，按公司章程為規定公司組織及活動之根本規則，公司及全體股東均受其拘束，自應以公司章程之規定為憑，則該次股東會是否確有以被上訴人得隨時以股票面值收回，為優先股發行之條件，即非無疑。再上訴人於80 年8月9日曾發函被上訴人請求依公司章程第6條及公司法有關規定，以合法價格收回上訴人之持股，被上訴人董事會復以股款部分，每股收回價款，以79年12月31日調整後之決算表為基準，每股帳面價值241.32元，合計7,239萬6,000元，有上訴人上開日期(80)8.9銀信臺字第07361號函（原審卷㈠170頁）、被上訴人董事會80年8月29日(80)中影董技秘字第0840號函(原審卷㈠139至140頁)在卷可憑，雖該次並未達成合意而收回上訴人之優先股，但足見兩造並無所謂以票面價額收回上訴人優先股之合意，被上訴人亦無以之為發行優先股之發行條件。況被上訴人於86年7月22日修正公司章程，於第6條增訂第3項：「第一項優先股之權利義務及本項增、刪、修，不論本公司是否公開發行股票，股東會之決議，除依公司法規定外，並應有優先股股東全體之出席及出席優先股股東全體之同意。」，有該次章程修正對照表在卷可考( 原審卷㈡228至231頁)，該增訂條文經股東會通過，且為現行章程之條文，為被上訴人所不爭執，而章程第6條第1項第2款即有關優先股收回之規定，而優先股之收回，首重者無非價格為何，被上訴人收回優先股，既須經上訴人之同意，實已寓含收回價格，應經上訴人同意，否則上訴人即可不同意之，由此益徵被上訴人所辯得隨時按股票面值收回優先股，為52年發行優先股之條件，系爭股東常會決議以每股10元收回優先股，未侵害上訴人之權利云云，要無足採。

㈣被上訴人又辯稱上訴人於本院前審審理中，從未爭執被上訴人52年3月20日第7屆股東常會會議紀錄，應視同自認，不得再為爭執云云。惟查，上訴人於本院前審審理中，固未對被上訴人所提出之上開股東常會會議紀錄之真正為爭執，然始終對於被上訴人主張發行優先股時附有得隨時以股票面值收回之發行條件為爭執，顯難認為上訴人自認被上訴人上開主張之事實。再被上訴人所提出之上開股東常會會議紀錄（原審卷㈠54至55頁)僅為節錄本，嗣上訴人於閱得被上訴人公司登記案卷，始知悉其未參與該次股東會及該次股東會因增資而另有修正章程之議案，並提出該次股東常會會議紀錄之全文(本院卷143至151頁)，復經本院調閱被上訴人公司登記案卷核對無訛，上訴人追復爭執，於法並無不合，被上訴人上開所辯云云，並不足採。被上訴人復辯稱被上訴人52年11月9日第7屆股東臨時會會議，有重新宣讀被上訴人第7屆股東常會會議紀錄，上訴人亦無異議云云。然查，被上訴人上開所辯，固有該次股東臨時會會議紀錄在卷足憑（本院卷152至156頁），但被上訴人第7屆股東常會討論事項第2案及第3案有所差異，且依上訴人於80年8月29日尚函文被上訴人要求依公司章程，以合法價格收回其優先股等情，俱如前所述，是自難以其單純之未異議，而認其同意被上訴人得隨時以股票面值收回上訴人之優先股，被上訴人上開所辯云云，亦非足採。

㈤參加人陳稱被上訴人公司章程規定優先股之權利為第6條第1項第1款及第3款，不包括公司收回特別股價格之議價權云云。惟被上訴人公司章程第6條第1項第2款規定優先股得以公司盈餘或添募新股所得之股款收回之，此款規定列為優先股股東之權利義務，而股東對於股份，除表彰股東之身分權，亦表彰其財產權，對照同條第3項應經優先股股東同意之規定，實寓含收回價格之議價權，參加人上開所陳云云，並非可採。參加人又陳稱依被上訴人公司章程第6條第1項第3款規定，公司解散時應以股票面額分派財產予優先股股東，可見股票額係被上訴人與優先股股東約定之收回價格云云。然被上訴人公司發行優先股，係因需龐大資金，邀請上訴人投資，故給予各種優先於普通股之權利，此觀前開所述被上訴人第7屆股東常會會議紀錄即明，且按公司解散，常見於經營不善或虧損之情形，該款之規定，顯係在給予優先股股東之最低保障，尚難以該款之規定，認以票面價額收回優先股，為上訴人所同意之發行條件。參加人再陳稱上訴人為唯一優先股股東，其以優先股每年取得6釐股息，無償配得591萬3,458普通股，其持股成本為每股3.37元，以票面價格10元收回優先股，並未侵害優先股股東之權利云云。惟每年給予年息6釐股息為被上訴人取得上訴人投資之條件，其以優先股獲配取得普通股股息，非法之所禁，甚且被上訴人公司章程第6條第1項規定優先股除該條規定外，其權利義務與普通股同，自得獲配取得普通股股息，且得自由買賣其股份，而95年間被上訴人每股淨值為49.6元，已如前述，被上訴人強以10元收回，非侵害上訴人之權利為何，參加人上開所陳云云，洵非足採。參加人復陳稱附表編號3所示之決議授權董事長以私募方式處理，依證券交易法第43條之6第1項規定並不違法云云。惟證券交易法第43條之6條固規定公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，進行有價證券之私募，不受公司法第267條第1項至第3項規定之限制。然係限於公開發行股票之公司，但被上訴人於系爭股東常會開會前一個月，已撤銷公開發行，業為參加人即當時之董事長蔡正元所自認(本院前審卷㈡197頁背面），自無證券交易法第43條之6第1項規定之適用，上開決議內容，即屬違反公司法第267 條第1項及第3項之規定，參加人上開所陳云云，要非可採。參加人於本院審理中改稱上開授權董事長以私募方式處理之決議，係依公司法第267條規定保留員工及股東認股後，未經員工承購或股東認購部分，始由董事長以私募方式處理，並不違反公司法第267條之規定，且發行新股依公司法第266條第2項規定，為董事會職權，不需經股東會決議云云。然由附表編號3所示決議內容，並看不出被上訴人係依公司法第267條之規定為之，且如係依該規定為之，本得為之，即無需經股東會決議，參加人所陳，已難採信。又按股份總數為股份有限公司章程絕對必要記載事項，公司法第129條第3款、第137條第1款著有明文，而公司法第266條第2項規定董事會決議發行新股，係指公司法第156條第2項分次發行新股及第278條第2項發行增資後新股之分次發行而言，該二規定之發行新股總數及增資之新股，係已經股東會決議，始授權董事會分次發行，與本件增資發行新股迥然不同，參加人上開所陳云云，委無足採。至於參加人另陳稱被上訴人發行新股實際上亦依公司法第267條規定辦理云云。惟依其所述，此為其因客觀情事所為(本院卷第208頁)，與該決議是否違反法令或章程，並無關聯。

六、上訴人主張系爭股東常會如附表編號4至6決議之召集程序及決議方法，違反公司法第172條之1第1項、第3項、第5項、第174條、第183條第4項、第277條第1項及第2項規定，應予撤銷部分：

㈠按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文。所謂召集程序，係指股東會召集之程序而言，如股東會未經召集通知或公告而開會，對一部分股東漏未通知，召集通知或公告不遵守法定期間，召集通知或公告中對不得列為臨時動議之事項，未在召集事由中載明等，均屬召集程序之違反法令或章程之情形。而所謂決議方法，則指決議之方法而言，如未合法代理之人參與表決，有特別利害關係之股東參與表決或代理他股東行使表決權，不得以臨時動議提出之議案，以臨時動議提出表決，依章程受限制者，未經限制參與表決，應經特別決議事項以普通決議或假決議行之等，均屬決議方法違反法令或章程。上訴人主張系爭股東常會如附表編號4至6所示決議違反法令或章程，其中違反公司法第183條第4項部分，該條項係規定議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存。顯係股東會之議事錄應如何記載之規定，非屬於召集程序或決議方法之本身，縱股東會議事錄記載有疏漏，甚或錯誤，僅得要求公司為補充或更正，或以他訴訟中主張之而已，自非得以之主張股東會之召集程序或決議方法有瑕疵，訴請法院撤銷該未記載或記載錯誤之決議，上訴人以該三議案違反公司法第183條第4項規定，請求撤銷該三決議，洵屬無據。

㈡次按股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股東會決議之股東，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程式或決議方法未當場表示異議者，不得為之（最高法院75年台上字第594號判例意旨參照）。上訴人主張其於系爭股東常會當場就附表編號4至6所示議案之召集程式或決議方法違法提出異議，有系爭股東常會議事錄在卷可查(原審卷㈠27至28、43頁)。被上訴人雖否認之，惟於系爭股東常會當場以口頭及書表達反對意見之林常務董事鐵海、古兆柱董事為上訴人之法人代表，為被上訴人所不爭執，而觀系爭股東常會議事錄附件之書面意見（原審卷㈠43頁）表明：「㈡該討論案於董事會並無提股東會之決議」、「㈣本股東反對本討論案」，而股東提案依公司法第172條之1規定，董事會有審議之權，董事會是否將股東提案列入股東會議案，自屬股東會召集程序之一環，應認上訴人已對召集程序於股東會當場表示異議。又召集程序違反法令章程與決議方法違反法令章程，係並列為股東會得撤銷事由之一，兩者之內涵並不相同，已如前述，參與股東會為異議之股東，究係對召集程序或決議方法為異議，或兩者兼具之，應就其異議之事由定之，本件上訴人當場表示異議之內容，顯係指如附表編號4至6所示之議案，未經董事會討論決議提出，反對討論本案，並未就決議時股東之出席權數及表決權數異議，此觀之系爭股東常會之議事錄及上訴人之法人代表出具之書面意見甚明，再通觀上開議事錄所載，上訴人於系爭股東常會中亦從未對股東之出席權數及表決權數為異議，上訴人復未能舉證證明其曾就股東出席權數及表決權數等決議方法之瑕疵提出異議，被上訴人抗辯上訴人未於股東會當場就決議方法部分為異議，應為可採。從而，上訴人主張上開三議案，違反公司法第174條規定股東會普通決議之出席權數及表決權數、第277條第1項、第2項規定股東會特別決議之出席權數及表決權數，其決議方法違法，應予撤銷云云，即屬無據。

㈢又按持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出股東常會議案，但以一項為限，提案超過一項者，均不列入議案；股東所提議案以三百字為限，超過三百字者，該提案不予列入議案，提案股東應親自或委託他人出席股東常會，並參與該項議案討論；公司應於股東會召集通知日前，將處理結果通知提案股東，並將合於本條規定之議案列於開會通知，對於未列入議案之股東提案，董事會應於股東會說明未列入之理由，公司法第172條之1第1項、第3項及第5項著有明文。按諸其立法理由，賦予股東提案權，係為使股東得積極參與公司之經營，而限制只能一項提案及300字數之限制，則在於避免提案過於浮濫，防止提案過於冗長。是本於上開立法理由，股東之提案，雖未經董事會審議，而由董事會或董事長逕將列入股東常會之議案，惟如股東會已有相同之議案，或該議案於股東常會中係得以臨時動議提出者，且股東於開議前已知悉，並無損害公司或股東之利益，即非法之所禁。本件附表編號4至6所示之議案，為股東華夏投資股份有限公司(下稱華夏公司)所提，此觀諸系爭股東會議事錄所載甚明(原審卷㈠27頁)，並為兩造所俱不爭執，按諸上開規定，自應經被上訴人董事會審查後提出，被上訴人雖辯稱該三議案，曾經董事會討論云云，惟被上訴人系爭股東常會前之95年5月23日第42屆董事會第5次董事會會議，討論系爭股東常會之報告事項及討論事項，並無討論該三議案，有該董事會會議紀錄在卷可按(本院卷第91至94頁)，被上訴人復未能舉證證明該次董事會曾討論該三議案，其上開所辯，雖非可採。然按變更章程，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，公司第172條第5項著有明文。其中所稱「列舉」係指召集通知應載明會議議案有「變更章程」事項，未載明者，不得以臨時動議提出之意，非謂應將擬修正之章程條項一一詳列。被上訴人辯稱系爭股東常會本有討論修正章程之議案，並載明於系爭股東常會通知書等語，有其提出之開會通知書在卷可證（原審卷㈠21頁、本院卷第90頁)。查如附表編號4、6所示之華夏公司提案，係涉及章程之修正，而章程之修正，既已載明於開會通知書上，股東均已知悉，於討論章程修正時，股東本得就章程之規定通盤為考量，就相關條文一併提出討論及修正，而該二議案之決議，亦為併同討論事項第三案即附表編號2所示修正章程議案討論，且其中附表編號4之議案係將公司名稱由「中央電影事業股份有限公司」變更為「中影股份有限公司」，而中影公司本為被上訴人之簡稱，此項變更對被上訴人、對股東而言，並未有何不利益；另其中附表編號6所示之議案為修正章程第11條及第12條之規定，第11條規定本為董事會提議修正之條文，上訴人之法人代表亦於董事會中就該二條修正之妥適性，出具書面表示意見，有該書意見在卷可考(原審卷㈠70頁)。再附表編號5所示之提案為被上訴人應於一個月內重新改選董事及監察人，使董事及監察人結構，反應股權結構，以強化公司治理，本並非公司法第172條第5項規定，不得以臨時動議提出者，既非不得以臨時動議提出，被上訴人將之列為討論事項，亦難謂非不法。況上開三議案，均已載明於系爭股東常會之議事手冊，有該議事手冊在卷足按（本院卷114至116頁)，股東於開議前均已知悉，並不致造成對於股東造成突襲。又系爭股東常會出席股數為58,297,358權數，佔總權數99.525％，已達法定出席人數，有系爭股東常會議事錄(原審卷㈠23頁)、大華證券股份有限公司股務代理管理作業系統股東會出席資料查詢單（原審卷㈡78、79頁）在卷可憑，而附表編號4、6所示之議案併同編號2所示之議案、附表編號5所示之議案，經表決結果，贊成表決權數為48,364,13 7權、反對表決權數9,933,221權(即表決權數48,364,137+9, 933,221＝58, 297,358），贊成比例為82.96%，有表決票統計表附卷足稽(原審卷㈠119頁、卷㈢52頁)，上訴人就其形式上之真正，並不爭執，其雖否認實質內容之真正，但上開表決票統計表上，有上訴人法人代表之監察人洪憲明簽名肯認，上訴人對該簽名亦不爭執，上訴人於原審就系爭股東會出席股東均有表決權，出席權數為99.525%，亦表示無意見(原審卷㈡49頁反面)，應認其所載內容無訛，足見如附表編號4至6所示之決議，符合公司法第174條規定普通決議之出席權數及表決權數及第277條規定之特別決議之出席權數及表決權數之程序，且為多數股東之共識。從而，如附表編號4至6所示之議案，雖未經董事會決議，但其中編號4、6之修正章程議案，董事會本有修正章程之正式提案，且記載於開會通知書，編號5之議案，係得以臨時動議提出，該三議案亦記載於議事手冊，於開議前股東即得知悉，稽諸於公司法第172條之1賦予股東提案權及其限制之立法理由，該三議案未經董事會決議即列入系爭股東常會之討論事項，尚難謂召集程序違反法令或公司章程，上訴人請求撤銷該三議案之決議，自屬無據。

七、綜上所述，上訴人主張系爭股東常會如附表編號3所示之決議內容，違反公司法第158條但書、第267條第1項、第3項及被上訴人公司章程第6條之規定無效為可採；其主張如附表編號4至6所示決議之召集程序及決議方法，違反公司法第127條之1第1項、第3項、第5項、第174條、第183條第4項及第277條第1項、第2項規定，應予撤銷，為不可採。從而，上訴人以先位之訴，請求確認系爭股東常會如附表編號3所示之決議無效，為有理由，應予准許；上訴人以備位之訴(先位請求確認無效部分，已敗訴確定），請求撤銷如附表編號4至6所示之決議，則為無理由，應予駁回。原審判決確認系爭股東常會如附表編號3所示之決議無效，並駁回上訴人備位請求撤銷如附表編號4、6所示決議之訴，於法並無不合。上訴人及被上訴人就其等上開敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。並由本院就原審未裁判之上訴人備位請求撤銷如附表編號5所示決議之訴，判決駁回其訴。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，均無礙前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。