臺灣高等法院99年度上更㈠字第52號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度上更㈠字第52號

上訴人

帝宇汽車興業有限公司

法定代理人

曾伯宸

訴訟代理人

李文傑律師

訴訟代理人

谷達仁

被上訴人

郡馬汽車有限公司

法定代理人

邱明源

訴訟代理人

吳尚昆律師

　　　　　　洪榮彬律師

　　　　　　李怡卿律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月28日臺灣新竹地方法院95年度訴字第186號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年10月4日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人因缺乏良好之新車展示場地及售後維修服務處所，業績難以推展，於民國92年間與伊簽立合作契約書（下稱系爭合作契約），約定契約期間自92年4月30日起至97年5月1日止，由伊提供被上訴人展示場以銷售展示車輛，展示場所及辦公室之每月租金優惠價新臺幣（下同）1萬5,000元（不含5%營業稅），被上訴人則同意不另組任何型態之服務場，由伊為被上訴人唯一特約服務廠，且須全力移轉所屬客戶由伊進行維修服務。伊另須承購被上訴人經銷車輛之特殊工具等，並承購被上訴人現有可用之零件。詎被上訴人於94年6月間聲稱因業務經營之需求，將自同年9月1日起終止與伊之合作關係，並另成立新竹旗鑑店及服務廠。伊回函請被上訴人再考慮及儘速函覆後續權利義務事宜之處理，被上訴人則覆函表示於同年8月31日終止合作關係，並將於同年9月15日遷移新址等語。被上訴人未經伊同意片面不合法終止合作契約，嚴重損及伊之權益。伊於95年6月30日以被上訴人經伊定期催告履約未果為由，依民法第254條之規定終止合約，並於96年5月4日再次終止。爰依系爭合作契約第3條第1項、第5項、第4條第2項、第3項約定請求被上訴人給付違約金120萬元、電費8萬1,503元、車輛維修費2萬7,900元、技術手冊3萬2,346元、特殊工具20萬6,183元、買回零件價款25萬8,379元及賠償向訴外人香港運通公司台灣分公司（下稱運通公司）購買材料費用22萬2,442元，共計202萬8,753元，及自96年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。原審判決駁回上訴人請求違約金120萬元及買回零件價款6萬4,304元部分，上訴人提起上訴，復經本院前審判決駁回上訴，嗣經最高法院發回本院更審，上訴人並上訴聲明：㈠原判決關於後開第㈡項聲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人126萬4,304元，及其中120萬元自96年5月5日起至清償日止按週年利5%計算之利息。(至於上訴人請求電費8萬1,503元本息、買回特殊工具及技術手冊價款12萬3,100元、買回零件價款19萬4,075元部分，經本院前審為上訴人勝訴判決後，因被上訴人上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，已告確定。又上訴人就本院前審判決駁回其請求維修費2萬7,900元及本金31萬7,175元自96年5月5日起至同年12月10日止之法定遲延利息部分，未聲明不服，亦告確定。而上訴人就其餘敗訴部分提起第三審上訴後，復經第三審法院駁回其關於買回特殊工具及技術手冊價款11萬5,429元、向訴外人運通公司購買材料費用22萬2,442元部分之請求，是此部分亦已確定。）

二、被上訴人則以：伊並未於未終止契約前另行組織任何型態之服務廠，並無違反合約之情事；伊於94年6月間通知上訴人預告終止合作契約後，上訴人未為反對之意思表示，嗣伊於同年8月5日再度發函表明自同年9月間起結束兩造之合作關係，亦未見上訴人為任何反對之意，合作契約已因兩造同意而提前終止，是伊既無違約情事，自無違約金或損害賠償問題。縱認上訴人有權請求違約金或其他費用，惟本件屬可歸責於上訴人之事由致合作關係破滅，且上訴人於契約終止後，仍在原址以混淆方式招攬客戶，營業不受影響，其所主張之違約金，顯屬過高，應酌減之，並為同時履行之抗辯。又依合作契約第3條第6項約定，伊得請求上訴人給付紅利430萬元，上訴人未依約給付上開紅利，違反該約定，伊並得請求上訴人給付違約金120萬元，爰以紅利430萬元及違約金120萬元，與上訴人本件請求為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張兩造於92年4月30日簽訂系爭合作契約書，約定契約期限自92年4月30日起至97年5月1日止，嗣被上訴人於94年6月間向上訴人表示欲於94年8月間將新車展示中心及辦公室移往他處，並要求提前終止系爭合作契約，經上訴人於94年6月20日函復要求被上訴人再予竭慮思衡後，於7日內函復上訴人最後之決定，被上訴人乃於94年8月5日函復上訴人於94年8月31日終止系爭合作契約，並告知將於94年9月15日將原租用之展示中心及辦公室遷讓返還，之後遷址至新竹市○○路985號另成立新竹旗鑑店及服務廠等語，業據提出系爭合作契約書、上訴人94年6月20日函、被上訴人94年8月5日函及照片等件為證（見原審卷一第7頁至第12頁），被上訴人未加爭執，自堪信為真實。

四、上訴人雖主張被上訴人擅自終止系爭合作契約，其終止契約不合法，嗣經上訴人屢催被上訴人履行系爭合作契約未果，上訴人乃於95年6月30日或96年5月5日終止系爭契約等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱兩造業已合意於94年9月13日終止系爭合作契約等語。經查，被上訴人前於94年6月間向上訴人表示欲於94年8月間將新車展示中心及辦公室移往他處，並要求提前終止系爭合作契約，經上訴人於94年6月20日函復被上訴人載明：「日前貴公司邱總經理向本公司表示，基於貴公司自身業務經營之需求考量，新車展示中心與辦公室所將於94年8月間移往他處，並解除（應係終止之誤）與本公司之合作關係，為此，本公司謹請貴公司得再予竭慮思衡後於7日內，儘速函覆本公司相關最後決定，以利雙方後續權利義務之釐清及必要之調整處理。」等語（見原審卷一第11頁）。細繹上訴人上開文義，僅係商請被上訴人就提前終止系爭合作契約再予考量後，並回復最後之決定，以利雙方後續權利義務之釐清，上訴人就被上訴人終止系爭合作契約並未為任何反對之意思表示。嗣被上訴人於94年8月5日明確函復將於94年8月31日終止系爭合作契約，並即於94年9月13日將原租用之展示中心及辦公室遷讓返還上訴人，而上訴人於點收前開租賃處所時，仍未為任何反對之意思表示，且被上訴人於遷讓返還前開租用之展示中心及辦公室後，乃在前開展示中心櫥窗上張貼遷移啟示，以公告通知客戶遷移，而上訴人就此亦無任何反對之表示，復即更換招牌，並發函通知客戶優惠活動，此經上訴人法定代理人曾洙洪陳稱：「對於被告發函終止沒有意見」等語在卷（見原審卷一第242頁），復有遷移啟示照片、被上訴人94年8月5日函文、上訴人更換招牌照片及上訴人公司邀請函等附卷可稽（見原審卷一第9頁至第10頁、第12頁、第67頁至第68頁），足見上訴人確已同意雙方提前於被上訴人搬遷之日即94年9月13日終止系爭合作契約。是系爭合作契約既經兩造合意於94年9月13日終止，上訴人即無於95年6月13日發函或再於96年5月3日以準備書狀之送達向被上訴人為終止系爭合作契約意思表示之餘地。上訴人雖辯稱被上訴人執意要搬遷，上訴人雖不能阻擋，但並無合意終止之系爭合作契約意思云云，惟被上訴人於94年8月表示欲終止系爭契約時，倘上訴人不同意被上訴人終止契約，應於被上訴人以94-0620函復被上訴人之同時，表明不同意被上訴人終止契約之意思，而非僅央請被上訴人竭慮思衡，儘速函復相關最後決定，以利雙方權義之釐清。且被上訴人嗣於94年8月5日以郡字第940805號函明確表達將於94年8月31日終止契約時，上訴人不僅未即時採取任何後續措施，而僅於近10個月後即95年6月13日提起本件訴訟後以存證信函促請被上訴人於文到10內續行合作契約，否則解除系爭合作契約等情，有新竹英明街郵局第851號存證信函影本附卷可稽（見原審卷一第99頁正背面）。再者，上訴人於被上訴人94年9月13日搬遷後，猶請被上訴人會計邱淇瑋結算電錶分擔費用算至94年9月13日，未為任何之保留，此經邱淇瑋證述在卷（見本院上字卷一第174頁背面），證人即上訴人之原法定代理人曾洙洪亦在電費結算單上記載「PS:94年8月搬離日請協同本公司人員（會計或谷經理）同共檢核度數」，有電費結算單在卷可考（見原審卷一第132頁正背面）。是證人曾洙洪證稱其與證人邱淇瑋僅是例行性電費核算云云（見本院上字卷第17 4頁），應無足採。故被上訴人辯稱兩造合作契約已於94年9月13日合意終止，應可採信。系爭合作契約既經合意終止而不存在，上訴人無再為終止可言。上訴人主張被上訴人擅自違約搬離合作場所之違約，並主張於95年6月30日或96年5月5日終止系爭合作契約云云，殊難採取。

五、上訴人主張依系爭合作契約書第4條第2項約定，被上訴人於系爭合作契約終止時應買回上訴人所購買之零件，故被上訴人應再給付買回零件價款6萬4,304元等語，被上訴人則辯稱上訴人主張之金額不實等語。經查：

㈠依系爭合作契約第4條「違約處罰及終止」第2項約定：「本契約若提前終止時，乙方（即被上訴人）應將甲方（即上訴人）當時向乙方所承購零件及特殊工具書籍等買回。」兩造於94年9月13日合意終止系爭合作契約時，就雙方之權義關係並未另行約定，業如前述，則上訴人依上開約定請求被上訴人買回立約時向被上訴人所承購之零件，自屬有據。

㈡上訴人主張其給付承購零件之費用共為50萬7,011元（含代被上訴人給付積欠運通公司之貨款42,840元）云云，固據提出票號RM0000000號，面額99,443元之支票照片1紙、票號分別為RM0000000號、RM0000000號、RM0000000號、RM0000000號、RM0000000號，面額均為67,545元之支票照片共5紙，及票號分別為RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000、RM0000000，面額均為3,570元之支票照片共11紙為證（見原審卷一第181頁背面至第185頁）。惟上訴人所提前開代被上訴人墊付積欠訴外人運通公司之票款總額為3萬9,270元，核與其主張代墊之款項為4萬2,840元之金額不符，亦與同意書上記載之4萬2,840元之金額不同（見原審卷一第299頁），則上訴人所提此部分證據，自無為其有利之認定。至上訴人另提出面額為9萬9,443元之支票部分（見原審卷一第181頁下方），亦經被上訴人否認該紙支票係給付承購零件之款項，參諸該紙支票之發票日為92年7月3日，金額為9萬9,443元，與其他5紙支票之發票日為自92年9月1日起至93年1月1日止（見原審卷一第181頁背面至第182頁背面），按月每月1日1紙，面額均為6萬7,545元之支票簽發情形俱有不同。衡情被上訴人既已同意上訴人以分期方式，簽發支票給付承購零件之價款，則兩造自當會以經雙方會算之價款總額，平均分配於兩造所合意之分期期數，以計算出每期應給付之價款金額，殊難想見會遽然先簽發1紙間隔約2個月，金額亦與其他分期金額不同之支票，顯與交易常態及常情相悖。上訴人就此不符交易常態及常情之處，未能舉證以實其說，則其此部分主張亦難認為真實。另證人曾洙洪雖證述：印象中購買零件之金額大約是50多萬元云云（見原審卷一第241頁），惟其此部分所證內容，亦核與上訴人所提上開證據不符，自亦無從遽為有利於上訴人之認定，是上訴人上開主張難信為真實。

㈢兩造於締約後隨即各指派員工劉士銘及陳秀娟就上訴人所承購之零件進行盤點，業據證人劉士銘及陳秀娟證述明確（見原審卷第317至321頁），並有被上訴人提出上訴人所不爭執之庫存零件盤點表、被上訴人公司新竹區中小企業銀行代收票據記錄簿及明細表等件附卷足稽（見原審卷一第215頁至第238頁）。核第1張庫存零件盤點表會算明細表（見原審卷一第215頁）下方分別記載：「P⑦50846.4。P⑧81224.3。P⑨30718。P⑩22587。P⑪22102.1。P⑫20600.3。P⑬23742.8。P⑭34653.6。P⑮31534。P⑯24927.1。P⑰35751.4。P⑱22762.2。P⑲41105.8。P⑳78609＋2653。P㉑5132.8。P㉔161723.8。P㉕22763.9。P㉖63043.6。P㉗7594。TOTAL：784075」等內容，與第1張庫存零件盤點表上所圈記「50846.4」（見原審卷一第215頁）及其後庫存零件盤點表下方依序所註記或庫存零件盤點表上進價小計總和之「81224.3」（見原審卷一第216頁）、「30718」（見原審卷一第217頁）、「22587」（見原審卷一第218頁）、「22102.1」（見原審卷一第219頁）、「20600.3」（見原審卷一第220頁）、「23742.8」（見原審卷一第221頁）、「34653.6」（見原審卷一第222頁）、「31534」（見原審卷一第223頁）。「24927.1」（見原審卷一第224頁）、「35751.4」（見原審卷一第225頁）、「22762.2」（見原審卷一第226頁）、「41105.8」（見原審卷一第227頁）、「78609，2653」（見原審卷一第228頁）、「5132.8」（見原審卷一第229頁）、「161723.8」（見原審卷一第232頁）、「22763.9」（見原審卷一第233頁）、「63043.6」（見原審卷一第235頁）、「7594」（見原審卷一第236頁）等金額均相符。而此亦與上訴人提出之庫存零件盤點表所註記之內容完全符合（見原審卷一第270頁至第291頁）。足見被上訴人所提第1張庫存零件盤點表會算明細表（見原審卷一第215頁）下方所記載：「P⑦50846.4。P⑧81224.3。P⑨30718。P⑩22587。P⑪22102.1。P⑫20600.3。P⑬23742.8。P⑭34653.6。P⑮31534。P⑯24927.1。P⑰35751.4。P⑱22762.2。P⑲41105.8。P⑳78609＋2653。P㉑5132.8。P㉔161723.8。P㉕22763.9。P㉖63043.6。P㉗7594。TOTAL：784075」，應是經兩造會算後所認定之金額，並非被上訴人臨訟杜撰。則被上訴人辯稱上訴人所承購零件之價款經核算為78萬4,075元，應可採信。再依被上訴人所提第1張庫存零件盤點表左方確記載：「67545×6期支票」，而此亦與系爭合作契約第3條第10項「甲方須就乙方現有可用之零件（起亞）常用件全數依進貨價承購，呆滯料以實際狀以合理巿價估價；乙方（即被上訴人）同意甲方（即上訴人）以分期票據支付費用」之約定相符。且上訴人已分別簽發發票日92年9月1日、票號RM00000000號，發票日92年9月1日、票號RM0000000號，發票日92年10月1日、票號RM0000000號，發票日92年11月1日、票號RM0000000號，發票日92年12月1日、票號RM0000000號，發票日93年1月1日、票號RM0000000號，面額均為6萬7,545元之支票共6紙交付被上訴人等情，有票號RM0000000號至RM0000000號之支票照片共5紙、被上訴人公司新竹區中小企業銀行代收票據記錄簿、明細表等件附卷可稽（見原審卷一第181頁至第182頁、第237頁、第238頁），則被上訴人辯稱上訴人所承購零件之價款，經上訴人要求給予折扣後，兩造所約定價款為40萬5,270元，並即由上訴人簽發交付面額各為6萬7,545元之支票共6紙以為給付等語，亦可採信。又上訴人交付予被上訴人之上開支票，其中發票日92年9月1日、票號RM00000000號、面額6萬7,545元之支票於未經提示前即經上訴人取回而未予提示，為上訴人所自認（見原審卷一第243頁），則上訴人簽發以給付關於承購零件之票款金額僅為33萬7,725元（67,545×5＝337,725）。嗣上訴人並未將前所取回之支票票款補正，惟因被上訴人前曾商請上訴人代墊給付積欠運通公司之貨款4萬2,840元，此亦有兩造於92年5月6日所簽訂同意書附卷足佐（見原審卷一第299頁），則經抵扣加總後，上訴人所給付承購零件之金額為38萬565元（67,545×5+42,840=380,565）。

㈣上訴人向被上訴人承購之零件價款原雖為78萬4,075元，惟經雙方協議折扣後，約定給付之價款為38萬565元，已如前述，因該等價款係經兩造磋商協議後之約定，並無規則及定律可循，亦難執此精確推算出如原判決附表所示之每項零件所承購之款項究為若干。上訴人主張原承購零件之款項為50萬7,011元云云，固不可採，惟由其主張原所承購之零件價款金額50萬7,011元，及其要求被上訴人買回尚剩餘之零件價款金額25萬8,379元之比例，可認定上訴人主張尚未用罄之零件數量比例約為51%（即258,379÷507,011=0.51）。茲因上訴人原承購零件所給付之價款為38萬565元，則以前開上訴人所主張尚未用罄之零件比例計算，被上訴人應給付之買回價款應以19萬4,088元（380,565×51%＝19萬4,088.15，元以下四捨五入）為合理。上訴人請求被上訴人買回原判決附表之零件價款逾此部分金額之請求，自無理由。

㈤按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。故當事人依雙務契約所發生之債務，一方之給付與他方之給付互為對待給付之關係，即會發生同時履行抗辯權（最高法院59年台上字第850號判例參照）。依系爭合作契約第4條第1項約定：「本契約若提前終止時，乙方（即被上訴人）應將甲方（即上訴人）當時向乙方所承購的零件及特殊工具、書籍等買回。」是依兩造之前開約定，被上訴人與上訴人就互負給付價款及返還原判決附表所示零件間有對價關係，依前揭說明，被上訴人於上訴人未返還原判決附表所示零件之對待給付前，自得拒絕自己價款之支付，且為上訴人所不爭（見本院上字卷一第111頁背面），則被上訴人於就其所負給付零件買回價額之義務，行使同時履行抗辯權（見原審卷二第34頁），為有理由。

六、上訴人主張被上訴人於終止契約前，已以設於同址而屬同一之起亞汽車企業社名義尋得新維修服務廠，並與之簽約，顯已違反系爭合作契約書第1條之約定，應給付違約金120萬元等語，並據提出另份合作契約書、合約書為證（見原審卷一第99至101頁），被上訴人則辯稱其無違約，縱有違約，上訴人主張之違約金，顯然過高，應酌減之等語。經查：

㈠起亞汽車企業社設立於94年8月4日，負責人為邱駱淑美，被上訴人公司之法定代理人邱明源為該企業社之合夥人，址設新竹縣竹北巿中華路985號1樓，營業項目為「汽車修理業」，有商業登記基本資料影本1紙附卷可稽（見本院上更㈠字卷第43頁），而起亞汽車企業社之地址與上訴人之事務所所在地相同，而其負責人邱駱淑美與被上訴人公司法定代理人邱明源為夫妻關係，邱明源復為起亞汽車企業社之合夥人，而被上訴人公司所營事業為「各種汽車零件（新零件）配件、飾品、用品買賣」，而被上訴人公司之股東邱淇瑋、邱建誠、邱姿惠、邱姿萍，則均為邱明源之子女，為被上訴人公司所不爭，且有戶籍謄本、公司變更登記表附卷可稽（本院上更㈠字卷第20至22頁)，顯見兩者於實際上關係緊密。再者，被上訴人公司之法定代理人邱明源於94年8月22日以起亞汽車企業社負責人之名義，與訴外人丞宇汽車有限公司（下稱丞宇公司）簽訂合約書，約定以起亞汽車企業社名義經營KIA汽車、運通公司之服務廠，亦有合約書在卷可參（見本院上字卷一第101頁），足見起亞汽車企業社於商業登記之負責人雖為邱駱淑美，惟邱明源亦為起亞汽車企業社之實際負責人，有權代表起亞汽車企業社對外簽立合約，被上訴人辯稱邱明源非起亞汽車企業社之員工云云，要難採信。故起亞汽車企業社與被上訴人形式上雖係不同人格，實際上均由被上訴人公司之法定代理人邱明源負責經營。

㈡依系爭合作契約書第3條第1項約定：「乙方（被上訴人）同意甲方（上訴人）為乙方（被上訴人）之唯一特約服務廠，且乙方（被上訴人）不得另行組織任何型態之服務廠」，係指兩造於合作期間，被上訴人之全部修車業務，僅能委由上訴人處理，被上訴人不得再交由其他修車廠商承接其修車業務。依前所述，兩造固於94年9月13日合意終止系爭合作契約，業如前述。而被上訴人公司之法定代理人邱明源竟與其妻邱駱淑美合夥而於94年8月4日設立並經營起亞汽車企業社。且於起亞汽車企業社設立前，即以起亞汽車企業社之名義，於94年8月1日與丞宇公司簽訂合作契約書，同意丞宇公司為新竹巿區特約服務廠，丞宇公司提供一定場所作為起亞汽車企業社所屬之新展示室及辦公室用途等，有合作契約書附卷可稽（見本院上字卷一第99至100頁），其約款規範之事項，與系爭合作契約書者大致相同。被上訴人公司之法定代理人邱明源復於94年8月22日以起亞汽車企業社之負責人名義，再與丞宇公司簽訂合約書（見本院上字卷一第101頁），約定以起亞汽車企業社名義經營KIA汽車、運通公司之服務廠。準此以觀，被上訴人於94年9月13日與上訴人終止系爭合作契約前，即以起亞汽車企業社名義，與丞宇公司簽訂合作契約書，約定經營原為兩造合作之系爭汽車保養業務，違反合作契約書第3條第1項之約定，至為灼然。被上訴人辯稱：系爭合作契約既經兩造合意終止，其始另覓合作廠商，並無違約云云，應無可採。

㈢按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約），但第一次契約所生之損害賠償義務是否消滅，端視契約當事人於合意終止有無約定。系爭合作契約書第4條第1項、第3項分別約定：「本契約期限未滿任何一方不得藉故終止合約，若一方擬終止合約時須徵求對方之同意，始可行之」「甲乙雙方以誠信互惠原則訂定此契約，若有任何一方違反上述合約條款應賠償對方營業損失新台幣120萬元」，是兩造之一方於合作期間違反系爭合作契約書之約款，即須給付對方120萬元之違約金，並未明文排除合意終止之情形下不予適用。再依證人曾洙洪證稱：「對於被告發函終止沒有意見，但是我們認為被告該負的權利義務關係仍然要依約走」等語（見原審卷一第242頁），足見上訴人雖同意終止系爭合作契約，惟未拋棄向被上訴人請求賠償之權利，或與被上訴人合意免除被上訴人賠償責任。職是，被上訴人於兩造合作期間既已違反系爭合作契約第3條第1項之約定，上訴人依合作契約書第4條第3項之約定，請求被上訴人給付違約金，自屬有據。

㈣按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。本件合作契約書第4條第3項約定賠償之120萬元，於性質上為損害賠償額預定性之違約金，為兩造所不爭。被上訴人辯稱上訴人於本件合作契約終止後，以不當方式惡性競爭，其營業不受影響，無損失可言云云，雖據提出照片、邀請函等影本為證（見原審卷一第67、68頁），惟上訴人於合意終止契約後，自得於原址經營保修廠，其所為優惠活動或措施，亦難認係惡意競爭，無法以此推認上訴人未因被上訴人違約而受有損害，被上訴人上開所辯，應無可採。兩造合作地點即新竹市○○路93號營業處所，上訴人就被上訴人使用之部分，於簽訂系爭合作契約書前，係以每月10萬元出租予他人，兩造間合作關係，僅以每月租金1萬5,000元出租予被上訴人，此固有合作契約書第3條第2項約定：「甲方（即上訴人）以優惠的租金提供乙方（即被上訴人）所屬新車做為展示室及辦公室用途，（面對新竹東光路九十三號右側）供乙方銷售展示車輛使用，租金以原用租金（新台幣壹拾萬元）之十五（不含百分之五營業稅）計算」可參（見原審卷第7頁），惟上訴人主張其每月實際應負擔之租金為28萬5,000元，應係其與被上訴人合作經營維修廠之成本，自難認為係其因被上訴人違約所造成之損害。兩造於合作期間，共同經營之服務廠虧損，故無稅後淨利20%可給付予上訴人作為紅利（詳如後述），且因被上訴人違約，上訴人因此省卻支出每月租金28萬5,000元之成本，系爭合作契約約定之違約金120萬元，尚非合理。本院審酌前開情狀以及被上訴人已履約2年4月餘等情，認被上訴人辯稱違約金過高，應屬可採。系爭合作契約4條第3項約定損害賠償額預定之違約金120萬元，顯屬過高，應酌減至60萬元始為適當。

七、被上訴人辯稱：上訴人於92至94年間，稅後淨利超過2,000萬元，依系爭合作契約書第3條第6款之約定，自應給付被上訴人紅利430萬元；又上訴人違約未給付該紅利，另應給付違約金120萬元，是被上訴人以紅利430萬元及違約金120萬元，與上訴人本件請求為抵銷云云，雖以上訴人公司自92至94年間之營業稅及營利事業所得稅資料為其論據（見原審卷一第74頁至第92頁；本院卷第139至159頁），惟為上訴人所否認，而上訴人公司分為新車、維修及衛星監控等3部分，於兩造合作期間尚有銷售、維修「卡旺」柴油小貨車，經銷雪鐵龍之車輛及銷售「瞰車大：車輛衛星網路監控服務」等相關產品，業據證人曾洙洪、上訴人之會計羅秋香證述在卷（見原審卷一第242頁；本院卷第166頁背面），並有上訴人所提之經銷合約書、CITROEN汽車經銷商契約書及經銷商契約書等件附卷可稽（見原審卷一第293頁至第295頁），復為被上訴人所不爭執。是以，上訴人於兩造合作期間既尚有銷售、維修其他車輛及產品，則前開上訴人公司自92至94年間之營業稅、營利事業所得稅之申報資料，無法遽為上訴人僅維修被上訴人車輛而獲有利潤之有利認定。另兩造合作期間，上訴人於合作期間維修被上訴人車輛之損益情形均呈虧損並無獲利等情，有上訴人公司之損益表及92、93年度營利事業所得稅結算申報表2件附卷可憑（見原審卷一第103頁至第131頁、本院上字卷一第105頁），並經證人羅秋香證述明確（見原審卷一第312頁至第314頁；本院卷第167頁正背面），且互核大致相符。參以兩造合作期間長達2年4月餘，且被上訴人於兩造合作期間，更曾指派其員工即訴外人何政達至上訴人公司擔任廠長職務，綜理維修廠之全廠業務，此經證人羅秋香證述在卷（見本院卷第166頁背面）。設上訴人於合作之2餘年期間僅維修被上訴人公司車輛，其稅後淨利倘超過2,000萬元，核此獲利數目非微，被上訴人豈會亳無所悉而不加以爭執。此外，被上訴人辯稱上訴人於兩造合作期間僅維修被上訴人車輛即已獲利超過2,000萬元，依約應分配被上訴人紅利430萬元乙節，惟未另舉他證以實其說，要無可採。上訴人既於合作期間維修被上訴人車輛之損益情形呈虧損並無獲利，自無紅利可給付予被上訴人，故無違約可言，被上訴人對之無違約金之債權，即其對上訴人無抵銷債權之存在，被上訴人所為之抵銷抗辯，為無理由。

八、綜上所述，上訴人依系爭合作契約書第4條第2項之約定，請求被上訴人於上訴人將原判決附表所示之物交付被上訴人之同時，給付零件價額19萬4,088元；及依系爭合作契約書第4條第3項，請求被上訴人給付違約金96萬元，及自96年5月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，均應准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審僅判命被上訴人給付零件買回價額19萬4,075元，駁回其餘之訴及假執行聲請，尚未有洽。上訴人就原判決不利於己部分提起上訴，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不當，上訴意旨聲明廢棄改判，應有未洽，應駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴為一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第十一庭