99年度上更㈠字第77號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 10 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度上更㈠字第77號上　訴　人　絕色旅館有限公司法定代理人　李詩鈴訴訟代理人　陳建昌律師被上　訴人　卡莫空間設計規劃工程有限公司法定代理人　周寶國訴訟代理人　李如龍律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月23日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1809號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬壹仟捌佰陸拾壹元，及自民國九十五年十一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。事實及理由 上訴人在原審主張：兩造於民國（下同）93年11月23日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），由被上訴人承作伊在桃園絕色汽車旅館（下稱系爭旅館）之整體設計、泥作石材貼面及木作等裝潢工程（下稱系爭工程），伊於94年5 月10日驗收並營業後，陸續出現電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、四柱床、大理石及水管等因材質不良、施工不慎而損壞、塌陷、掉落及阻塞等瑕疵，伊請求被上訴人修繕，被上訴人要求伊直接請其之下包商周耀輝、暐騵水電施作，再與其結算，但伊修繕完畢並支付給下包商後，被上訴人拒不償還，又94年7 月間系爭旅館陸續出現浴室門檻滲漏水等瑕疵，導致12間房間之木地板受潮發霉損壞，經伊口頭催告被上訴人修繕未果，再於94年11月9 日以存證信函催告被上訴人於3 日內修繕，被上訴人未置理，伊乃委請台灣省建築師公會桃園縣辦事處（下稱桃園縣建築師公會）鑑定502、505號房之浴室門檻漏水原因，並於95年1月5日分別與被上訴人、承作RC及磚造結構體之祐昇營造有限公司（下稱祐昇公司）約定若鑑定結果屬其中一方疏失，該公司應於一週內修繕，並負擔鑑定費及修繕費用，嗣桃園縣建築師公會出具95年1月24日鑑定報告書（下稱95年1月24日鑑定報告書）表示漏水原因為浴室門檻之防水層洩水坡度構造不良，及地磚底層砂漿（稀鬆砂層）不實，但被上訴人仍拒絕修復，伊乃僱工修繕完成，爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項（見更1卷1第77頁）規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還原審卷2 第92至97頁所示之修補必要費用共計2,629,783元，及依系爭同意書、民法第227條第2 項規定（見本院卷第124 頁），請求被上訴人賠償鑑定費 110,200 元；系爭旅館外牆石板自95年4、5月起陸續出現裂縫、掉落瑕疵，伊於95年4 月通知被上訴人修復未果，委請桃園縣建築師公會鑑定原因，該公會出具95年7 月11日鑑定報告書（下稱95年7 月11日鑑定報告書）表示原因為石板材質不良及施工方法不當，伊乃於95年7 月12日以存證信函催告被上訴人於5日內拆除重作，被上訴人於95年7月13日收函後未置理，爰依民法第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人給付拆除重作所需費用2,451,000 元等語。聲明求為：⒈被上訴人應給付上訴人 5,014,657 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月15日，見原審卷1第182頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人抗辯：系爭契約係李金龍與伊簽訂，上訴人非契約當事人；上訴人於94年5 月10日驗收後不久即發現電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、四柱床、大理石及水管等有損壞、塌陷、掉落及阻塞等瑕疵，遲至95年11月7 日起訴，其請求權已罹民法第514條第1項所定一年消滅時效，何況上訴人未證明支出必要修補費用；被上訴人未通知伊修繕之瑕疵，不得依民法第 493條第1、2項規定請求償還自行修補費用；上訴人於94年7 月間發現房間內浴室門檻滲、漏水瑕疵，迄95年11月7 日始起訴，其損害賠償請求權已罹於時效，至於95年1 月24日鑑定報告書不具證據能力，且僅鑑定502、505號房，不能以偏概全，認為所有房間之滲漏水原因均相同；原審卷1第338頁同意書僅有伊之簽名，原審卷1第339頁同意書僅有祐昇公司之簽名，難謂兩造及祐昇公司之三方契約成立；於95年4、5月間兩個主結構連接處伸縮縫外所貼的石版因外牆龜裂而掉落，伊已於95年5 月16日修繕完成，系爭契約第17條所定保固期間內未再發生石板破損瑕疵，至於95年7 月11日鑑定報告書不具證據能力；上訴人於訴訟前自行選任鑑定人，不得要求伊負擔該費用等語。 原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴後，撤回一部上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人5,014,283元（包括原審卷2第94至97頁所示編號33以下各項，即本判決附表所示共計2,453,083 元，見本院卷第75頁反面；鑑定費110,200 元；外牆石板拆除重作所需費用2,451,000 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見更1 卷第75、76、115 頁）。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 關於上訴人是否為系爭契約定作人之爭點，得心證之理由如下：㈠按有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受（最高法院72年台上字第2246號判例意旨參照）。㈡上訴人主張：伊於94年2 月14日設立登記，在此之前之籌備階段，由執行業務股東李金龍、黃俊賢、彭新榮、羅仕河（下稱李金龍4 人）以伊之名義與被上訴人簽訂系爭契約，因此所發生之權利義務，於伊設立登記後由伊繼受等語，有下列事證為憑，堪予採信： ⒈依上訴人提出其變更登記表（原審卷1 第184、185頁）；被上訴人提出上訴人之登記資料（原審卷1第204頁），及經濟部中部辦公室以96年2 月2日經中三字第09630825500號函檢附上訴人之登記資料（原審卷1第231至239頁），顯示上訴人於94年2月14日設立登記，李金龍4 人均為股東。 ⒉上訴人提出系爭契約（原審卷1 第11至25頁），前言記載「業主：李金龍」，右側蓋上訴人印文；內文第6 、16條手寫部分蓋有上訴人印文；當事人簽署部分，於「甲方業主」欄有李金龍4 人簽名，右側蓋上訴人印文。又證人李金龍於96年3月9日在原審證稱：「（提示原審卷1 第11至25頁）我跟被告公司負責人周寶國簽署的，是對方來找我們簽的。簽署是在公司，談是在隔壁肯德基談的，當時公司還在設立中，空間不太，只有1 個股東未到而已，簽約是在工地臨時的辦公室簽約的。（問：當初簽約的時候，就將原告公司的大印蓋上去嗎？）是的，因為價格將近5,000 萬元。（問：前面業主除你的名字外，還有大印？）前面只有我的名字。（問：為何後面還有其他人的簽名？）因為我是代表公司，但是還要有股東的股份超過2 分之1才會有效，所以他們三個人才會在後面簽名，我是佔2個股東..（問：黃俊賢、彭新榮、羅仕河是何時簽署？）93年11月23日那天下午傍晚5、6點的時候約在肯德基談，談完後，再到工地辦公室簽約的，就在當天簽約完成..（問：何時決定要組原告公司？公司名稱何時決定的？）93年9 月或10月的時候..當時公司執照尚未出來，我們八個股東的股份都一樣多，當時推我出來跟被告談，簽合約書的時候都是由我出面來簽的。」（原審卷1第307至309、311頁）；證人羅仕河、黃俊賢於96年3 月9日在原審均證稱：「（提示原審卷1第11至25頁，問：你們的名字是何時簽立的？）名字是我們簽立的，我們是一起簽立的，在工地的小辦公室簽立，最先在肯德基談的。（問：當時周寶國是否在場？）在。」（原審卷1 第311、312頁），及證人彭新榮於96年4 月17日在原審證稱：「（問：與原告公司何關係？）股東。在籌備的時候擔任總經理..（提示原審卷 1第11至25頁）我有簽，在93年11月底左右簽的..在原告公司一樓籌備處..簽約的時候先在肯德基談，談好後，再回到那個辦公室簽約。（問：當時談有誰？）..我們這邊現在所有登記的董事都有參與，後來有人先離開，主要是我、李金龍、黃俊賢、羅仕河。（問：當時李金龍在公司擔任何職務？）沒有什麼特別職位，大家都是董事，代表公司。（問：當時是以公司的名義去簽約，還是以個人名義？）以公司的名義。當時就有刻公司章，當時章已經蓋上去..（問：為何四個股東沒有在契約上面簽名？）他們四個人授權給李金龍，他們私底下先談好，這是我們內部的事情。」（原審卷1 第359至361頁），均證實上訴人籌備設立階段，李金龍4 人均為執行業務股東，以上訴人名義與被上訴人簽訂系爭契約。 ⒊依上訴人提出之存證信函、回執（原審卷1 第26、35、36、40、340 頁），上訴人於94年11月9日寄桃園六支郵局第123號存證信函予被上訴人，內載「本公司..其台端承建..絕色精品旅館，詎於本公司開始營業後未達月餘，即發覺浴室門檻滲水及多處漏水，因而導致臥室木質地板受潮發霉有異味..催請..台端於3 日內履行修繕義務，逾期則本公司將自行僱請建築師公會鑑定..至於鑑定費用及財務損失，由責任歸屬者負擔..」；於95年3月27日寄桃園府前21支郵局第590號存證信函予被上訴人（被上訴人於95年3 月28日收函），內載「本公司..與卡莫空間設計規劃工程有限公司訂立『桃園絕色Motel 』工程承攬契約，因..所承作之標的存有諸多瑕疵..因此本公司乃於94年6、7月間自行僱工進行修繕，支出129,200 元等修繕費用..本公司將對上開修繕費用自卡莫公司對本公司所有追加款項中扣除。..本公司就上開瑕疵以外於保固期間所發現之包括106 房間等十餘間房間因漏水致地板受潮反黑部分..卡莫公司經本公司通知後仍遲遲未進行修繕工程，因此本公司將於近日自行進行修繕，並就修繕所支出之實際費用、營業損失及鑑定費用，另行向卡莫公司求償..」，又於95年7 月12日寄桃園府前21支郵局第1552號存證信函予被上訴人，內載「請台端於收文後五日內將台端承攬絕色旅館有限公司外觀砂岩片部分拆除，並以同等級之安全材料重做，否則絕色公司將自行僱工拆除重做..所需費用..將自台端工程保留款中扣除，如有不足，則另將依法請求..」，可見上訴人對被上訴人主張系爭契約之定作人權利。 ⒋依上訴人提出之存證信函、付款簽收簿、請款單（原審卷1 第326至328、330至337頁），及被上訴人提出之存證信函（原審卷1 第296至301頁），被上訴人向上訴人請領系爭契約約定工程款，又被上訴人於95年5 月20日寄內湖江南郵局第1034號存證信函予上訴人，內載「絕色公司..委託卡莫公司進行旅館裝潢工程..」，再於95年6月20日寄台北大同郵局第328號存證信函予上訴人，副知上訴人之全體股東，內載「關於貴公司聲稱本公司所作之外觀砂岩片修繕不完全一事，本公司已於95年 4月及5 月間進行全館整修..浴室漏水一事..主要因為浴缸底部四週牆角防水不良導致..請勿再將責任推至本公司..貴公司自行雇工維修之項目及金額（屬於本公司承攬項目範圍），本公司於3 月14日與貴公司協商後一直催促貴公司將單據送至本公司，並進行尾款結算..本公司還有工程尾款30萬元正及追加項目款項13萬餘元，扣押在貴公司，而本公司亦與李金龍協商過，若維修金額不足抵扣工程尾款，本公司將再負責出錢..」，可見被上訴人自承上訴人為系爭契約之定作人，並向上訴人主張其已履行系爭契約之承攬人義務。㈢被上訴人抗辯：伊先簽署系爭契約二份，交給李金龍簽署，伊簽署當時，系爭契約第1 頁業主欄並未蓋上訴人印文，蕭俊賢、彭新榮、羅仕河亦係事後在系爭契約書簽名云云，與上開證言不符，被上訴人復未舉反證以實其說，此部分抗辯難以採信。㈣被上訴人抗辯：上訴人設立登記後，李金龍非代表人，但李金龍於94年6 月底在彭新榮見證下，與伊簽訂協議合約書，約定結算系爭工程尾款條件，可見系爭契約之定作人為李金龍云云，並提出協議合約書為證（原審卷1第269頁）。惟揆之被上訴人於上開台北大同郵局第328號存證信函表示「本公司於3月14日與貴公司協商後一直催促貴公司將單據送至本公司，並進行尾款結算..本公司還有工程尾款30萬元正及追加項目款項13萬餘元，扣押在貴公司，而本公司亦與李金龍協商過，若維修金額不足抵扣工程尾款，本公司將再負責出錢..」（原審卷1 第300 頁），及證人李金龍於96年3月9日在原審證稱：「（問：為何當時絕色公司已經成立，不是由李詩鈴來簽約，而是你去簽約的？）他是董事長，我是監察人..我們八個股東的股份都一樣多，當時推我出來跟被告談，簽合約書的時候都是由我出面來簽的。」（原審卷1 第311頁）；證人彭新榮於96年4月17日在原審證稱：「（提示原審卷1第269頁）他（指被上訴人法定代理人周寶國）請尾款及追加款，我們認為追加款沒有那麼多，我們大家協調出來就這樣。（問：當時你是原告公司的總經理？）是的。（問：李金龍是原告公司何職務？）董事，但不是負責人，大家推舉他出來簽的。」（原審卷1第363頁），堪認李金龍代表上訴人與被上訴人協商尾款結算事宜，並簽署協議合約書，此情為被上訴人明知，故被上訴人以協議合約書係由出面李金龍簽署為由，抗辯上訴人非系爭契約之定作人云云，為不可採。㈤證人彭新榮於96年4 月17日在原審證稱：「（問：你是否跟李金龍曾經用你們兩個人共同的帳戶匯工程款給被告？）有共同開1 個帳戶..提供公司所需的金錢往來使用..（問：原告籌備期間，有無以原告名義去銀行開帳戶？）沒有。在公司辦理登記之前沒有。要等公司登記好後，才能以公司名義去銀行開戶。」（原審卷1 第364頁）。證人劉明生於96年8月21日在原審證稱：「曾經受僱於原告公司擔任副總經理..當時公司登記尚未辦妥..（問：是誰有權讓你擔任這家公司的副總經理？）當然是總經理彭新榮。（問：當時這家公司對外以何名義進行交易的行為？）以彭總經理個人的名義對外交易，並非以公司名義，其原因我認為是因為公司尚未成立的緣故。（問：當時交易如果需要支出款項，是由誰負擔交易的金額？）由公司帳戶支出..（問：上述公司帳戶，是以誰名義去開立的？）應該是彭新榮、李金龍，第三個不是李詩淵就是李詩鈴三個人去開的..公司設立登記核准下來之前，是用私人的名義去開票，是用彭新榮、李金龍、另1個是李詩淵或李詩鈴不知道是哪1個人，是由他們三個人的聯名帳戶去簽發。公司登記完成後才蓋公司的章。」（原審卷2第209、210、212頁）。被上訴人執上開證言，抗辯：上訴人設立登記前，皆以股東個人名義對外為法律行為及以股東個人帳戶付款，可見李金龍4 人並非以上訴人之名義簽訂系爭契約云云。惟查，上訴人之發起人未以籌備處名義開立帳戶，而由個別發起人開立帳戶作為上訴人公款收支之用，乃發起人間對於上訴人資本管理、利用方式之約定，此與發起人對外是否以上訴人名義與第三人為法律行為之認定無關。至於上訴人籌備期間，彭新榮以上訴人總經理之名義與第三人交易，即有代表上訴人為法律行為之真意，此由彭新榮以上訴人總經理身分僱用劉明生後，劉明生認為其係受僱於上訴人，而非彭新榮個人，即可窺見，是證人劉明生證稱彭新榮以個人名義對外交易，並非以上訴人名義對外交易云云，乃對法律關係誤解或無知所致，故被上訴人上開抗辯尚非可採。㈥綜上，上訴人在設立登記前，由執行業務股東李金龍4 人以上訴人名義與被上訴人簽訂系爭契約，則系爭契約之權利義務於上訴人設立登記後，應由上訴人繼受，被上訴人抗辯上訴人非系爭契約之定作人，為不可採。 關於上訴人請求被上訴人償還附表所示修復費用2,453,083 元部分，得心證之理由如下：㈠按系爭契約第17條約定：「本工程自正式驗收日起保固一年，於保固期間內確因施工不良或材質不佳而造成損害，乙方（即被上訴人）應負責維修，倘有損害，乙方應負賠償責任，若因人為使用不當之損害或自行變更或屬正常性損耗或天然災害（地震、火災、蟲害…）所造成概不在此限。」（原審卷1 第13頁）。查上訴人於94年5 月10日驗收系爭工程，為兩造不爭執之事實，則上述保固期間自94年5月10日起算，至95年5月10日屆滿。㈡上訴人主張：系爭旅館房間內浴室之門檻出現滲漏水瑕疵，伊於94年11月9日寄上開桃園六支郵局第123號存證信函（內容如之㈡之⒊所示），被上訴人收函後未修復，伊乃於94年11月15日委請桃園縣建築師公會鑑定502、505號房之浴室門檻漏水原因，並於95年1月5日與被上訴人、承作RC及磚造結構體之祐昇公司協商後，被上訴人及祐昇公司同意由桃園縣建築師公會鑑定，並各別簽署「館內設備漏水鑑定同意書」，均載明「今邀請臺灣省建築師公會桃園辦事處之專業公正人士進行權責鑑定2 間（R-502、R-505）..若鑑定結果屬於某一方疏失，必須一週內修護完畢故障設備，維修費用由疏失該方全部支付（含鑑定費／及施工全部漏水房／維修木質地板受潮反黑價格）。」（下稱系爭同意書）予伊收執，嗣桃園縣建築師公會與兩造、祐昇公司於95年1月17日會勘現場後，出具95年1月24日鑑定報告書，載明「門檻漏水原因係該處之防水層洩水坡度構造不良以及地磚底層砂漿（稀鬆砂層）不實所致，二者均為漏水之主要原因。」，但被上訴人仍拒絕修復等語，業據上訴人提出存證信函、鑑定報告書、同意書（原審卷1第26至34、338、339 頁）為證。並有證人羅際發於99年10月14日在本院證稱：「（提示原審卷1第338、339頁，問：有無看過？）有，第339頁是我親自簽的，當時被上訴人說漏水是我施作的結構體的問題，我不承認是我的施作問題，上訴人通知我到絕色旅館的辦公室，在場的還有李金利、桃園縣建築公會的人、祐昇公司工地負責人羅仕河、被上訴人也有派人來..上訴人拿第339頁這張給我簽..內容是說誰的責任誰負責，責任是誰的由公會鑑定..（問：第339頁祐昇公司大小章是否當天蓋的？）是的..當時公會還沒有鑑定。（問：公會鑑定的時候你有無在場？）有一次鑑定浴室時我有在場..浴室進出房間的門檻漏水，公會的人有把門檻拆掉，我有看到有滲水出來。」（更1卷1第63、64頁）；證人李金利於同日證稱：「（問：95年1 月初時有無於絕色旅館擔任任何職務？）94年10月受僱，98年10月離職，因為旅館房間有漏水跟裝潢上的問題，所以找我去幫忙處理。（提示原審卷1第338、339頁，問：有無看過？）有，2張同意書的內容是我交代當時的副理陳義福打字，是同時打的，內容是我擬定的，簽署當時，被上訴人負責人周寶國、祐昇公司負責人羅際發、羅仕河、上訴人負責人李詩鈴在場。我通知祐昇跟卡莫的人到場，我告訴他們什麼時候要鑑定，請他們來參與，這2 張同意書是我當場拿出來給他們簽的，內容他們看過同意就簽了，在場的人同時簽。（問：為什麼簽不同張？）原先只針對被上訴人，後來被上訴人要求祐昇公司也要簽..（問：為什麼2 份同意書絕色公司都沒有簽字？）是上訴人分別跟被上訴人及祐昇公司簽訂，由上訴人保存，上訴人的會計應該要補蓋上訴人的印章，但沒有蓋。」（更1卷1第64頁）可憑。復有被上訴人提出上開台北大同郵局第328 號存證信函（原審卷1 第296至301頁，內容如之㈡之⒋所示）可資佐證。被上訴人於本院99年10月14日準備程序亦自認原審卷1第338頁同意書是兩造間的約定（見更1卷1第65頁）。上訴人之主張堪予信實。㈢被上訴人抗辯：系爭同意書之「切結人」欄列載兩造及祐昇公司，原審卷1第338頁同意書內文記載「各方約定」，故必須兩造及祐昇公司三方成立契約，但伊簽署原審卷1第338頁同意書時，祐昇公司拒絕簽署，伊即撤回簽署同意書之意思表示，故此三方契約不成立云云。惟按，契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨參照），又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。查系爭同意書之「切結人」欄均列載兩造及祐昇公司，且原審卷1第338頁同意書內文記載「各方約定」，2 份同意書約定之權利義務相同，均涉及兩造及祐昇公司，堪認此為兩造及祐昇公司之三方契約。又上訴人與被上訴人、祐昇公司於95年1月5日共同協商後，由被上訴人、祐昇公司各別簽署同意書給上訴人收執，即令簽署時間有先後，但因被上訴人、祐昇公司係各別與上訴人互相表示意思一致，並由上訴人為媒介，將彼此互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示之一致，是此三方契約仍告成立，不因被上訴人、祐昇公司未同時簽署同一份同意書而有異，此由兩造及祐昇公司共同與桃園縣建築師公會會勘瑕疵即可窺見。至於被上訴人陳述其於祐昇公司簽署前，撤回簽署同意書之意思表示云云，為上訴人否認，被上訴人復未舉證以實其說，此陳述難以信實，從而被上訴人抗辯三方契約不成立云云，洵非可採。㈣揆之系爭同意書內容，兩造及祐昇公司係將浴室門檻滲漏水瑕疵責任歸屬之確定，約定委由桃園縣建築師公會作成判斷，並願受該判斷結果之拘束，此契約定性為仲裁鑑定契約，屬於證據契約之一種。兩造及祐昇公司既將實體法上法律關係要件事實（即浴室門檻滲漏水瑕疵之責任歸屬）之不明確狀態，委由桃園縣建築師公會確定，並同意以該確定之事實定三方之權利義務關係，即令該確定後之法律關係，與確定前客觀應有之法律關係有所差異，兩造及祐昇公司基於此證據契約，仍應受該確定後之法律關係所拘束。是被上訴人於本件訴訟中爭執桃園縣建築師公會確定之事實不正確，進而拒絕接受系爭同意書所確定之權利義務關係，委無可取。㈤系爭同意書載明鑑定標的僅有502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵部分。又依95年1 月24日鑑定報告書所附鑑定申請書顯示上訴人原申請鑑定項目包括13間浴室門檻漏水等瑕疵，但報告書記載「申請人..來電囑咐鑑定人減少鑑定範圍為502號及505號房間之門檻漏水原因，並由鑑定人於94年12月26日再次初勘鑑定範圍」（原審卷1 第28至30頁），可見95年1月5日兩造及祐昇公司協商並簽署系爭同意書前，上訴人已自行限縮鑑定標的為502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵部分。系爭同意書所確定之法律關係自僅限於502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵之責任歸屬，及由該可歸責之一方負責負擔因此部分瑕疵所生之修繕費用等權利義務關係，而不及於其他瑕疵部分。又桃園縣建築師公會鑑定後，確定502、505號房之浴室門檻漏水之主要原因，包括該處之防水層洩水坡度構造不良及地磚底層砂漿（稀鬆砂層）不實。被上訴人自認地磚底層砂漿係其施作，但否認施作防水層洩水坡度。依祐昇公司簽署之原審卷1第339頁同意書記載「相關權責部分說明：卡莫設計有限公司：原設計單位、浴室內地磚、壁磚施工、門檻大理石施工。祐昇營造有限公司：浴室內牆面、地面防水施作。」，堪認防水層洩水坡度係祐昇公司施作。換言之，依仲裁鑑定所確定之事實，被上訴人及祐昇公司對於502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵之產生各有相同程度之可歸責事由，準此，依兩造及祐昇公司於系爭同意書約定由可歸責之公司負擔此瑕疵修復之費用（包括漏水部分修復、木地板受潮反黑修復等費用）及本次鑑定費，又未明示被上訴人、祐昇公司有共同歸責事由時應連帶負責意旨，自應解為被上訴人及祐昇公司應平均分擔上開修復費用及鑑定費。㈥上訴人主張：附表編號20之「505 號房天花板修繕」、編號21之「502 、505號房防漏補漆」、編號41、編號44之「502號房修補地板、浴室」、編號45、編號54之「502 號房地板反黑更換」，均係因502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵所生損害修補項目，經伊於附表各該編號所示瑕疵修補期間自行僱工修補，而支出相關修復費用等語，業據上訴人提出支出證明單（原審卷2 第 126、127、142、144、147頁）。並有證人陳勇程於100年7月18日在本院證稱：「（問：93年11月間到94年上半年有無參與上訴人的興建工程？）我只做油漆的部分，是被上訴人請我去做..完工後有回去維修過，是上訴人通知我去維修..原因是天花板漏水，油漆有一些剝落或者有木作拆除重做需要補漆..（提示原審卷2 第126、127頁）都是上訴人製作，我請款時上訴人叫我在上面簽名，也有收到這些報酬，都是上開漏水維修問題，以及開幕後客人使用房間導致油漆有刮痕我也一併補漆。」（更1卷2第24、25頁）；證人曾村田於同日證稱：「（問：從事何業？）木工。（問：95年間有無到上訴人旅館施作木工？）有，我做地板，因為地板有水，把地板拆掉重做..（提示原審卷2第142、144、147頁）都是我做的，也有領到該款項。」（更1卷2第25頁），及證人石秋南於同日證稱：「（問：從事何業？）鐵工。（問：95年間是否任職於華陽企業社？）是的。（問：95年間有無到上訴人旅館做修理工程？）有。（提示原審卷2第142頁）是華陽企業社施作，有收到報酬。（問：簽收單上均記載事由為漏水修復，你如何修復？）一般是天花板漏水..找我去做滴水盤跟集水槽直接引到外面。）問：滴水盤裝在何處？）很多地方，二樓房間的天花板跟車庫的天花板。」（更1卷2第25、26頁），可資佐證，堪予信實，依系爭同意書，應由被上訴人、祐昇公司平均分擔上開修復費用共計333,521 元（附表編號20施作範圍包括309、505號房，無法分別各房間之修繕費用，爰按房間數平均計算，即505 號房之修復費用為3,875元。附表編號21施作範圍包括5間房，無法分別各房間之修繕費用，爰按房間數平均計算，即502、505號房之修復費用共計2,900元。附表編號44施作範圍包括502、108 號房，無法分別各房間之修繕費用，爰按房間數平均計算，即502號房之修復費用為136,000元。附表編號54施作範圍包括502 、511、201號房地板，無法分別各房間之修繕費用，爰按房間數平均計算，即502 號房之修復費用為37,706元。計算式：3,875+2,900+11,040+136,000+142,000+37,706 =333,521），則上訴人依系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還此部分修補費用之2分之1，即166,761 元（元以下四捨五入）部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。上訴人另主張請求權基礎民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，因與系爭契約第17條請求權基礎立於選擇合併關係，本院就後者認定有理由部分，無就前者再為論斷之必要。本院認定後者無理由部分，因上訴人須受系爭同意書所定權利義務關係之拘束，不得請求被上訴人負擔超過166,761 元之修復費用，故上訴人主張依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定請求被上訴人給付之，亦為無理由。㈦上訴人主張：附表編號43之「502、505號房因漏水致電源器損壞更換」、編號48之「505號房天花板裂縫修補」，係因502、505 號房之浴室門檻滲漏水瑕疵所生損害修補項目，經伊於附表各該編號所示瑕疵修補期間自行僱工修補，而支出相關修復費用等語，固提出支出證明單（原審卷2 第144、146頁）為證，但被上訴人否認各該私文書真正，上訴人復未證明其真正（上訴人聲明之證人鄭谷卿，經本院通知，並未到場，上訴人未請求再傳訊該證人，並陳明已無證據調查聲請，見更1 卷第11、20頁及第26頁反面），此部分主張難以採信。從而，上訴人依民法第493 條第2 項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還此部分修復費用，為無理由。㈧上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還附表其餘瑕疵之修復費用。被上訴人則抗辯：各該瑕疵產生，與伊施作之工作無關；上訴人未限期催告伊修繕瑕疵，且其請求權時效完成等語。經查： ⒈上訴人主張因浴室門檻滲漏水瑕疵，導致房間之木地板受潮發霉損壞（即附表編號10、17、40、46、47、51、54之「511 、201 房地板反黑更換」、55等項。502、505號房之浴室門檻滲漏水致損壞房間木地板部分，係依系爭同意書定兩造之權利義務關係，不在此論述範圍內）云云。被上訴人則否認與其施作之工作有關。依祐昇公司簽署之原審卷1第339頁同意書，被上訴人係施作浴室內地磚、壁磚、門檻大理石，祐昇公司係施作浴室內牆面、地面防水，上訴人自應證明其所主張浴室門檻滲漏水瑕疵產生原因，與被上訴人施工有關，始得要求被上訴人負此部分瑕疵擔保責任。惟查，此部分瑕疵原因未經桃園縣建築師公會鑑定。揆之證人周耀輝證稱：「重做期間看到有些天花板還有漏水的問題，漏水位置是水泥牆面或排水管..上訴人請水電處理後我再施作..（問：被上訴人委託你施作工程完工之前，是否有發現結構有漏水的現象？）我有看到水管有漏水..（提示原審卷2第281頁照片，問：是否當時拆除天花板維修時的情形？）這是還沒有完工時的施工照片，當時有看到如該照片所示的潮濕狀況。」（更1卷2第23、24頁）；證人陳勇程證稱：「（問：完工前的施作過程中，有無你已經漆過油漆，後來因為漏水，被上訴人重新叫你油漆？）有，有一間車庫油漆後，上面是房間的浴室，因為漏水導致車庫天花板積水，水電工在天花板挖一個洞，水都洩下來，等漏水問題跟木作重新施作後我再進去重新油漆。」（更1卷2第25頁）；證人曾村田證稱：「（問：拆掉地板時，有無發現水從何處漏出來？）從浴室，因為浴室地面比房間地面高。」（更1卷2第25頁），及證人石秋南證稱：「天花板漏水..大部分是從浴室的地方，不是從水管漏出，而是整個天花板頂板位置都潮濕。」（更1卷2第26頁），均未能證明漏水原因與被上訴人之工作有關。又被上訴人陳稱：伊自93年12月開始施工後，系爭旅館房間即因祐昇公司施作不良，陸續出現漏水問題，嗣伊製作94年5 月12日現場缺失單，記載「201房浴室牆面有漏水」、「202房內靠近窗簾盒天花板有漏水」、「203 房從造景區漏水至房內插座處湧出」、「207房沐浴間牆面有漏水」、「208 梯間3樓部分從位滲出」，經查驗均「從結構體滲出水」；「101 梯間天花板有漏水」、「217 梯間天花有漏水」、「辦公室主管室天花板漏水」、經查驗均「從結構體與空調管滲出水」；「94年 5月11日因房水測試511 水景區防水，排水時因幹管堵塞產生倒灌至510 房浴室地排口湧出，導致浴室及房間淹水，家具、地毯、地板泡水」，「以上非因本公司承作工程項目之缺失，但影響及毀壞本公司施作已完成之項目」等字，經上訴人之副總劉明生簽認等語，業據被上訴人提出93年12月13日起至93年12月26日期間之工程紀錄表、現場缺失單（原審卷1 第287至291、293頁）為證，並有證人劉明生於96年8月21日在原審證稱：「（提示原審卷1第287至291、293頁，問：是否看過？）有。（問：原審卷1 第287至291頁下面甲方監管人員簽認欄，及原審卷1 第293頁下方有1個業主收文者的欄位的簽名，是否你親自簽名的？）是的。（問：依上開資料，房間有多處漏水，是否知道？）知道。（問：被告公司何時進場施工的？）是93年10月以後。（問：被告公司進場施工前，工地是否已經有多處漏水的現象？）有漏水的現象。在周寶國施工的時候，他也有跟我反應結構會漏水。（問：施工過程中，漏水現象一直都沒有改善？）有時候修好又漏，一直到開業都還有漏水的情形。有的漏水是新發生的，有的是修好再漏..（問：你是否知道是何原因造成的？）我不清楚，應該要由專業的人員才有辦法判定。（問：外牆的部分是否也有漏水的情形？）有。辦公室就是因為外牆漏水而造成裂縫..（問：你確認被告進場施工前就有漏水？）營造階段就有漏水，特別是在拆板模之後就有發現，後來進場裝潢後，將建築的主體包起來，還是有漏水的現象..（問：是誰叫你簽原審卷1第287至291、293頁？為何要簽立？）當初我跟彭總是負責現場的大小事情，我和彭總就是對被告公司的窗口，所以雙方有要簽立的話，就是由我去簽立的。會簽立這兩份文書就是因為上面所記載的資料是真實的，所以我們才會簽，再呈給老闆看。」（原審卷2 第212至216頁），可資佐證，堪予信實。上訴人復未舉其他積極證據證明此瑕疵之發生，與被上訴人之工作有關，自無從責由被上訴人負瑕疵擔保責任。從而，上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還此部分瑕疵修補費用，為無理由，不應准許。 ⒉上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還附表編號31、39瑕疵修補費用。惟被上訴人否認此為系爭契約所定工作項目，上訴人就此一事實亦未舉證以實其說，則上訴人請求被上訴人償還此部分修補費用，為無理由，不應准許。 ⒊按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1、2項定有明文。查上訴人主張：94年5 月10日驗收後，系爭旅館陸續出現電視牆面、床頭櫃、浴室拉門、四柱床、大理石及水管等因材質不良、施工不慎而損壞、塌陷、掉落及阻塞等瑕疵，伊請求被上訴人修繕，被上訴人要求伊直接請其之下包商周耀輝、暐騵水電施作，再與其結算，但伊修繕完畢並支付給下包商後，被上訴人拒不結算支付云云。但被上訴人否認上訴人曾定期催告其修補，及其曾要求上訴人直接找下包商修補，再與其結算工程款等情，上訴人對於此部分主張亦未舉證以實其說，自難以採信。上訴人既未定相當期限，請求被上訴人修補該部分瑕疵，其依民法第493條第2項規定，請求被上訴人償還其自行修補所支出之費用，為無理由，不應准許。 ⒋按民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人損害賠償。次按民法第 514條規定，定作人之損害賠償請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。又民法第495條第1項定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第 514條第1項既已定有短期時效，應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用，無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125 條所定15年一般消滅時效之餘地，是定作人於民法第514 條所定一年期間經過後，不得再依同法第227 條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害（最高法院96年11月27日96年度第8次民事庭會議決議參照）。查上訴人主張被上訴人應賠償附表編號1至9、16項瑕疵之修補費用損失乙節，縱令可採。惟上訴人自承於94年10月中或11月初發見此部分瑕疵，其遲至95年11月7 日起訴主張行使民法第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項及系爭契約第17條等請求權，顯已罹於民法第514 條所定一年消滅時效，經被上訴人為時效抗辯，則上訴人此一請求為無理由，不應准許。⒌上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人償還附表編號11至15、18、19、20之「309號房天花板修繕」、21之「503、501 、511號房防漏補漆」、22至30、32至38、42、43之「206、110 、107、201號房因漏水致電源器損壞更換」、48至50、52、53、54之「109 號房烤箱修補」、56至58等項瑕疵修補費用云云，均為被上訴人否認。經查，揆之上訴人提出之相關修補費用證明文件（原審卷2 第120至205頁），及前開證人石秋南、曾村田、陳勇程、周耀輝之證言，上述各項瑕疵均與滲漏水問題有關。而依之㈧之⒈論述，上訴人既未證明滲漏水發生原因，與被上訴人之施工有關，自無從責由被上訴人負此部分瑕疵擔保責任，上訴人請求被上訴人償還修補費用，為無理由，不應准許。 關於上訴人請求被上訴人給付拆除重作系爭旅館外牆石板所需費用2,451,000元部分，得心證之理由如下：㈠上訴人主張：系爭旅館外牆石板出現裂縫、掉落瑕疵，伊委請桃園縣建築師公會鑑定原因，該公會出具95年7 月11日鑑定報告書（記載：為該石板為砂岩之一種，易受外在暴露風化而碎裂，雖有一螺絲栓釘固定，難免因風化而碎裂掉落。又石板外牆裂縫大致發生在石板與水泥漿膠接面處，此以條紋狀水泥糊體作為牆面材之膠結接合，該牆面材料大致為重量輕之小口磁磚，系爭旅館外牆使用大塊石板，重量較重，有掉落損及安全之虞。建議拆除以其他舖貼方式或加固方式修復），伊乃於95年7 月12日寄桃園府前21支郵局第1552號存證信函予被上訴人（內容詳之㈡之⒊），被上訴人於95年7 月13日收函後未置理，業據上訴人提出鑑定報告書、存證信函、回執（原審卷 1第37至41、340頁）為證。㈡上訴人主張其自行僱工拆除重做系爭旅館外牆石板，所需費用為2,451,000 元，爰依民法第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項（見更1卷1第77頁）規定，及系爭契約第17條約定請求被上訴人給付該費用2,451,000 元云云，為被上訴人否認。經查，95年7 月11日鑑定報告書建議修復方式，有拆除重做及加固二種，本院闡明上訴人說明加固方式及所需費用額（見更1卷1第146、151頁），上訴人迄未陳明，則上訴人逕請求被上訴人給付拆除重做所需費用，是否合理，難以判斷。又上訴人自承其還未僱工施作等語，則上訴人尚未支出費用或受有此費用損失，其逕行請求被上訴人給付該費用，難謂有據。再查，上訴人提出報價單（原審卷1第177頁），證明其自行僱工拆除重做系爭旅館外牆石板所需費用為2,451,000 元之事實，但被上訴人否認此私文書真正，上訴人復未證明其為真正，其此部分主張為不可採，則上訴人執此主張依民法第495條第1項、第227條第1項準用第231條第1項規定，及系爭契約第17條約定，請求被上訴人給付該費用，為無理由，不應准許。 關於上訴人請求被上訴人賠償鑑定費110,200 元部分，得心證之理由如下：㈠上訴人主張其委任桃園縣建築師公會鑑定502、505號房之浴室門檻漏水原因，支出鑑定費50,200元等語，業據上訴人提出被上訴人不爭執真正之匯款回單（原審卷1第179頁）為證，堪予採信。又揆之前開之㈤論述，本院認定依桃園縣建築師公會仲裁鑑定所確定之事實，被上訴人及祐昇公司對於502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵之產生各有相同程度之可歸責事由，應平均分擔上開鑑定費，則上訴人依系爭同意書請求被上訴人賠償此筆鑑定費之2分之1，即25,100元部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。上訴人另主張請求權基礎民法第227 條第2 項規定，因與系爭同意書請求權基礎立於選擇合併關係，本院就後者認定有理由部分，無就前者再為論斷之必要。本院認定後者無理由部分，因上訴人須受系爭同意書所定權利義務關係之拘束，不得請求被上訴人負擔超過25,100元之鑑定費，故上訴人主張依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付之，亦為無理由。㈡上訴人主張依系爭同意書及民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償其委任桃園縣建築師公會鑑定系爭旅館外牆石板裂損、脫落原因，所支出之鑑定費6 萬元（110,200-50,200）云云。惟查，揆之前開之㈤論述，本院認定系爭同意書所確定之法律關係僅限於502、505號房之浴室門檻滲漏水瑕疵之責任歸屬，及由該可歸責之一方負責負擔因此部分瑕疵所生之修繕費用等權利義務關係，而不及於其他瑕疵部分，是上訴人依系爭同意書請求被上訴人賠償上開鑑定費，顯然無據。又民法第 227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；第2 項規定，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。此第2 項所指損害，係指因債務人之不完全給付，致債權人就該債之關係應得利益以外之利益，受到侵害者而言，是債務人之不完全給付與債權人之利益受損間，應存在相當因果關係。經查，上訴人主張被上訴人就系爭旅館外牆石板裂損、脫落瑕疵，應負不完全給付責任乙節，縱令可採，惟此不完全給付行為，通常不會導致上訴人因支出鑑定費而受損害，上訴人支出上開鑑定費，實係本諸自由意思所為決定，難謂與被上訴人之不完全給付間有相當因果關係。準此，上訴人依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償此筆鑑定費，亦無理由，不應准許。 綜上所述，上訴人本於系爭契約第17條及系爭同意書，請求被上訴人給付191,861 元（166,761+25,100），及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月15日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，被上訴人不得上訴第三審，上訴人聲請宣告假執行，為無必要，應予駁回。又上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 10 月 11 日民事第四庭審判長法官張劍男法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 100 年 10 月 11 日書記官張淑芬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度上更㈠字第77號

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