臺灣高等法院99年度再字第40號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　99年度再字第40號

再審原告

美商如新華茂股份有限公司台灣分公司

法定代理人

姜惠琳

訴訟代理人

蔡東賢律師

再審被告

美薪有限公司

法定代理人

陳美玲

訴訟代理人

周德壎律師

上列當事人間履行契約等事件，再審原告對於中華民國98年6月9日本院97年度重上更㈡字第116號、最高法院99年度台上字第1175號確定判決提起再審，本院於民國100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告主張：

㈠本院97年度重上更㈡字第116號確定判決(下簡稱原確定判決)所為認定之事實，實與事實不合。且再審原告發現並於原確定判決前已存在之新證據(即⒈訴外人美商如新國際公司(下簡稱如新國際公司)事後提供之直銷商書面證詞原本。⒉如新國際公司事後提供之直銷商檢舉函之傳真本⒊如新國際公司事後提供之90年9月到91年2月止未扣款之文書。)得加以使用，惟上揭證據因如新國際公司因當時顧忌證人保密而不願提供再審原告進而不能使用，惟現已提供，而再審原證3第2頁第1項至第12項是臺灣獎金，倒數第10項以下是美國、香港、日本、澳門、泰國、新加坡的國外獎金，不是在臺灣，此等國外獎金在臺灣非再審原告所能知悉，必須是如新國際公司與各個該國外的直銷商有合約的情形下才可提供。對此依民事訴訟法第496條第1項第13款規定、最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例意旨，得為再審之理由，應得提起再審。

㈡又再審原告自如新國際公司取得再審被告所簽署的國際直銷商保薦協議書影本，亦可證明再審被告簽約對象為如新國際公司，原確定判決，指再審原告為契約當事人云云顯有違誤，自得為再審理由。

㈢由前揭直銷商檢舉函及直銷商書面證詞原本，可證實再審被告確有違約利用直銷商名單進行銀行信用卡之推銷以及將貨品銷售予零售店，而且本院92年度重上字第543號(下簡稱原二審)法院亦曾函調銀行資料，證明系爭簽帳用之信用卡持有人為再審被告法定代理人陳美玲，且陳美玲確有付清該等刷卡的帳單，試問若如再審被告所稱該信用卡係被盜刷，衡諸常情，盜刷之人豈會繳清帳單？

㈣又查在原確定判決之前，再審原告即一再說明，經向如新國際公司查證，其確實未依處分內容扣減再審被告90年9月到91年2月之一半獎金。而原確定判決從未就此扣減問題進行調查，也未在最後辯論期日命當事人就此問題進行辯論，更二審判決實已違反民事訴訟法第199條第1項及第2項、第209條、第221條第1項、第222條第1項。

㈤爰於本院提起再審聲明為：⒈最高法院99年度台上字第1175號判決及本院97年重上更㈡字第116號判決不利再審原告之部分均廢棄。⒉前開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。

二、再審被告答辯略以：

㈠再審原告之說詞，全屬虛偽不實，不符民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，尤其不符最高法院之判例見解，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，乃不得提起再審，是其提出再審，顯無理由。況再審原告自承再審原證1、2號之證物，為原二審程序中已經提出，依前揭民事訴訟法第496條第1項但書規定，提起本件再審之訴，顯無理由。

㈡再審原證3號所示之訴外人如新國際公司事後提供之90年9月到91年2月止未扣款之文書，亦與民事訴訟法第496條第1項但書規定之「當事人知其事由而不為主張者」相符，本件再審之訴，亦無理由，且此再審原告再原先的前審都已主張，亦有請國外的證人出庭作證，是不可能當時文書不能提出。

㈢再審原證四號所示之如新國際公司所提供之再審被告83年10月所簽署的國際直銷及保薦協議書影本，再審原告於原一審所提出之答辯(三)狀第2頁，即已自承其知悉，核與民事訴訟法第496條第1項但書規定之「當事人知其事由而不為主張者」相符，本件再審之訴，顯無理由。

㈣答辯聲明：再審之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任。(98年台上字第1258號判決意旨參照)

㈡查再審原告主張如新國際公司事後提供之直銷商書面證詞、直銷商檢舉函、90年9月至91年2月止未扣款之文書，雖為判決確定前已存在，但在如新國際公司手中，因其當時顧忌證人保密而不願提供致再審原告不能使用，符合當事人「不能使用，現始得使用者」，應為再審之理由云云。惟查：

⒈按私文書應由舉證人證其真正。又按聲明書證係使用第三人所執之文書者，應聲請法院命第三人提出，或定由舉證人提出之期間。再按下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。前項第5款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。民事訴訟法第357條、346條第1項、第344條分別定有明文。

⒉查上開直銷商書面證詞、直銷商檢舉函、90年9月至91年2月止未扣款之文書(見本院卷第21至26頁)，其中直銷商書面證詞、直銷商檢舉函部分，再審原告確在本院原二審卷(三)第14、17頁提出，並將證人及檢舉人之姓名部分塗拭，此有本院依職權調取原確定判決之所有歷審卷宗可稽，另90年9月至91年2月止未扣款之文書部分，再審原告則自承在確定判決前已存在(見本院卷第2頁)，則上開文書既在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，再審原告復認定上開文書乃對己有利之私文書，自應由再審原告在前訴訟程序中證明其真正，若上開文書係在第三人如新國際公司持有中，再審原告自得聲請法院命第三人如新國際公司提出，且觀之上開文書內容亦未涉及隱私或他人業務機密，此觀上開文書均僅指陳再審被告法定代理人陳美玲有不法行為及屬於再審被告之獎金明細自明，且檢舉人亦未在文中要求隱匿其姓名以求自保等情，故揆諸前開規定，上開文書在前訴訟程序言詞辯論終結前，顯然無不能提出之情，再審原告主張第三人如新國際公司顧忌證人保密而不願提供完整書證致再審原告不能使用云云，自不足採。

⒊雖再審原告復舉證人即如新國際公司直銷商紀律部主任周凱靖於本院原二審93年11月1日準備程序中證述檢舉人要求不要揭露其姓名，怕有安全上的顧慮等語（見原二審卷(三)第119頁），主張因涉及保密如新國際公司不願揭露姓名，其只能提供不完整直銷商書面證詞及檢舉函云云，惟查再審原告係自承至本件最高法院判決如新國際公司與再審原告皆為直銷商契約之同一方後，如新國際公司始提供完整之直銷商書面證詞及直銷商檢舉函等語，然並無證據顯示確定判決後保密之「原由」已消失，理應繼續保密，為何第三人如新國際公司突然因另一原因而同意提供上開文書，顯然上開證人之證述內容與再審原告所述矛盾，且如前所述，再審原告亦得聲請法院命第三人如新國際公司提出，故所謂保密顯然僅再審原告在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，自行所為證據取捨問題，難謂有不能使用之情，至再審原告復舉最高法院26年度抗字第453判例意旨，認縱令當初檢尋證物有過失，仍非不得提起再審之訴云云，惟上開判例意旨，係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，因當事人過失未能搜尋檢出之證物，然查上開直銷商書面證詞、直銷商檢舉函在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前早已存在並由再審原告向如新國際公司取得而持有中，僅因藉詞如新國際公司不願提供檢舉人姓名，已如前述，故非不能檢出(況當事人曾收受上開檢舉函之傳真，詳如後述⒋) ，當無法比附援引上開判例意旨而認再審原告提出上開文書，已符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。

⒋況查再審原告自承上開檢舉函係檢舉人傳到再審原告之法規處，再轉入美國(如新國際公司)等語(見本院卷第113頁背面)，則再審原告此時已知有此檢舉函存在，然在收到檢舉函時未自行影印留存，事後推說第三人如新國際公司不願提出，顯不足採。

⒌再查再審原告另主張如新國際公司人員艾瑞克已到庭作證證實直銷商獎金表等資料是由如新國際公司以電腦儲存及管理，必須如新國際公司才有權取得，故在前訴訟程序，如新國際公司並未同意提供相關資料，直到最高法院判決駁回再審原告之上訴，如新國際公司才認將對如新國際公司的契約權益產生影響，因此才願意提供，自屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌或得使用該證物之情形云云，並提出宣誓書及相關資料為證(見本院卷第96至105頁)，惟查再審原告自承在原確定判決審理前之法院均一再認定再審被告為告錯人，因此如新國際公司並未同意提供相關資料等語(見本院卷第94頁)，可知如新國際公司應有持續關注本案，而審之本件歷審之臺灣臺北地方法院92年重訴字第688號(下簡稱原審)、本院原二審、本院95年度重上更(一)84號(下簡稱更一審)判決內容，均係認定兩造間無直銷商契約關係，再審被告係與第三人如新國際公司簽約。是以第三人如新國際公司應早在原審判決時，即已知本件涉及其權益，且原確定判決在未確定如新國際公司非契約當事人前，當會謹慎以對，將有關之證據儘量提出，怎可能直到最高法院判決確定始認對其權益產生影響，故再審原告主張直銷商獎金表係在如新國際公司電腦內儲存，如新國際公司不願提出，至原確定判決後始願提供云云，顯不足採。至上開宣誓書僅得證明上開獎金報表(即未扣款文書)確係自第三人如新國際公司所提供，並無法作為再審原告不能使用之證明，故同前所述，再審原告早在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，即得取得或聲請法院命第三人提出上開文書而不為，自不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。

㈢又按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。經查再審原告主張再審被告從未否認送貨單、貨運公司證詞之真正，原確定判決竟違反當事人進行主義，越俎代庖指再審原告未證明其真正而判決再審原告敗訴云云，惟查審之原確定判決內容，上開送貨單、貨運公司證詞顯然在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，並經法院斟酌(法院認定此部分業經再審原告所否認)，此觀該判決事實及理由欄九之(三)之2.倒數第9行至第5行即明，況再審被告亦在原確定判決審理中出辯論意旨狀第23頁對上開證物一一駁斥(見本院卷第58頁、原確定判決卷(二)第153頁)，顯然再審原告此部分主張不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件，應不足採。

㈣至於再審原告主張直銷商檢舉函及直銷商書面證詞可證實再審被告確有違約利用直銷商名單進行銀行信用卡之推銷以及將貨品銷售予零售店，而且原二審法院亦曾函調銀行資料，證明系爭簽帳用之信用卡持有人為再審被告法定代理人陳美玲，且陳美玲確有付清該等刷卡之帳單，試問若如再審被告所稱該信用卡係被盜刷，衡諸常情，盜刷之人豈會繳帳單；依未扣款資料可看出，再審被告90年9月至91年2月之獎金均是由如新國際公司依照獎金約定，計算再審被告之業績後給予，並沒有任何扣減，原確定判決指有扣減一半獎金，確有錯誤云云部分，惟查除再審原告所舉直銷商檢舉函及直銷商書面證詞、未扣款資料之提出，並不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件，已如前述外，再審原告亦早已於原確定判決辯論意旨狀第52、51、59頁為上開論述及主張(見本院卷第57頁、原確定判決卷第110頁、第109頁背面、第113頁背面)，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，本件再審之訴，亦無理由。

㈤綜上所述，再審原告以原確定判決、最高法院99年台上字第1175號判決具民事訴訟法第496條第1項第13款所列之再審事由，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。