臺灣高等法院99年度勞上字第32號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度勞上字第32號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

徐維良律師

被上訴人

捷麒企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李成功律師

上列當事人間因給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）77年9月1日起，受僱於訴外人捷格企業股份有限公司（下稱捷格公司），至86年11月中旬離職，嗣於87年8月1日復職，並於92年6月20日變更投保單位至訴外人捷翊企業股份有限公司（下稱捷翊公司），94年11月2日起又轉任被上訴人公司，迄至97年11月21日，經被上訴人公司以業務縮編為由，予以資遣。因被上訴人公司與捷格、捷翊公司之股東、負責人相同，辦公處所同一，上訴人變更投保單位前後，工作內容及場所亦未改變，被上訴人前總經理林建勝更承諾併計上訴人87年8月1日復職前之工作年資，被上訴人前負責人蔡漢村亦開立書面證明上訴人自77年10月1日起任職於被上訴人公司，故上訴人遭資遣時之工作年資應自77年9月1日起算，至97年11月21日止，合計20年又3月。按照上訴人資遣前6個月所得：97年5至10月每月薪資新臺幣（下同）14萬2,900元，6個月小計85萬7,400元，加計同年3至5月份績效獎金11萬元、6至8月份應得未發之績效獎金10萬元，合計106萬7,400元計算，上訴人之平均工資為每月17萬7,900元，按勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定，上訴人可領之資遣費算至94年7月1日前適用勞基法年資部分為299萬4,591元，適用勞退條例年資部分為30萬3,913元。又上訴人遭資遣時有特別休假22日未休畢，依勞基法38條規定，被上訴人應按日薪折付上訴人，計10萬4,720元。被上訴人另承諾公司內各負責部門每3個月結算業績，達80%以上即依工作執掌發放績效獎金，雖自97年9月起無故取消，惟未告知員工亦未討論，仍應照往例發放，而上訴人負責之部門於97年6至8月及9至11月兩季之績效均逾80%，被上訴人應每季各發10萬元績效獎金給上訴人，共20萬元。再依被上訴人所訂「員工管理規章」第4章第10條規定，年終獎金屬固定性給與，被上訴人亦應依97年度上訴人在職期間比例，依上訴人底薪每月14萬2,900元核算，發放當年度年終獎金26萬1,800元予上訴人。因而上訴人可領得之資遣費應計386萬5,024元（2,994,591＋303,913＋104,720＋200,000＋261,800＝3,865,024），被上訴人僅給132萬3,723元，尚差254萬1,301元，爰依兩造勞動契約及勞基法第11條第1款、第16條、第17條、第38條，勞退條例第12條等規定提起本訴，請求被上訴人給付前開金額，及其中21 1萬830元部分自起訴狀繕本送達翌日起，另26萬1,800元部分自98年1月23日起，餘16萬8,671元部分自98年4月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人給付上訴人254萬1,301元，其中211萬830元加計自起訴狀繕本送達翌日起，其中26萬1,800元加計自98年1月23日起，餘16萬8,671元部分自98年4月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前項聲明願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：被上訴人為批發零售業，自88年1月1日始適用勞基法，在此之前上訴人縱有工作年資，亦無請求資遣費之依據。又被上訴人已按上訴人離職前平均工資每月16萬1,233元，以88年1月1日至97年11月21日計算上訴人工作年資，給付上訴人8.21個基數之資遣費共132萬3,723元，並無短付。另上訴人所指績效獎金乃屬恩惠性給與，兩造未約定必須給付，亦無發放條件及標準，且被上訴人97年3月以後，總業績持續未達上訴人所稱80%發放標準，而同年6至8月及9至11月全公司均無發該獎金。再依被上訴人93年12月31日修正後「員工管理規章」第5章第9條規定，員工領取年終獎金須發放時仍在職，被上訴人以往皆在農曆年前發年終獎金，上訴人97年11月21日即已離職，既未於98年1、2月之農曆年前在職，即不符發放規定。又依被上訴人前總經理林建勝於另案所證，被上訴人年終獎金發放標準須公司獲利逾15%，然97年因爆發國際金融海嘯，被上訴人業績極度衰退，稅前所得29萬167元僅占年度營業收入0.096%，遠低於上開標準，被上訴人全公司亦未發放97年度年終獎金，上訴人自無從請求核發績效或年終獎金。至於上訴人主張尚有特別休假22日未休畢一節，並未舉證證明，其請求折付工資亦非有據等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠上訴人自77年9月1日起受僱於捷格公司，迄86年11月中旬離職，並於87年8月1日復職，至92年6月20日止。92年6月20日起則轉任捷翊公司，至94年11月2日止。94年11月2日起又轉任被上訴人公司，直至97年11月21日，經被上訴人公司予以資遣。

㈡上訴人被資遺時職稱為副總經理，負責品牌為STRELLSON及FURLA。

㈢被上訴人已於97年12月17日給付132萬3,723元之資遣費予上訴人。其計算方式為，自88年1月1日起，至上訴人97年11月21日止，核給舊制年資6.5個月及新制年資1.71個月，合計8.21個基數，並按上訴人離職前6個月之平均工資16萬1,233元計算發給。

四、兩造爭執要旨：㈠上訴人請求被上訴人給付未休特別假工資10萬4,720元有無理由？㈡上訴人請求被上訴人依97年度上訴人在職期間比例，發放當年度年終獎金26萬1,800元有無理由？㈢上訴人請求被上訴人發給97年6月至8月，同年9月至11月兩季，績效獎金各10萬元有無理由？㈣上訴人請求另給不足部分之資遣費有無理由？茲分述之：

㈠上訴人請求被上訴人給付未休特別假工資10萬4,720元為有理由：上訴人主張依勞動基準法第38條之規定，其年資20年，特別休假天數為22天，當時前六月平均月薪為142,800元，未休特別假工資為104,720元（計算式142,8003022＝104,720），此部分被上訴人應為給付云云，經查，被上訴人對上開上訴人主張之平均月薪，及特別休假天數為22天等均不爭執，惟抗辯上訴人應舉證證明22天特別休假日都未休假等語，然上訴人為被上訴人公司之副總經理，其平日上班均無需打卡，如有請假之必要始向公司為請假，因此上訴人之特別休假究竟有無休假，其資料應屬被上訴人所掌管，被上訴人就上訴人特別休假日已休假之變態、積極事實，應負舉證責任，乃被上訴人並無法舉證以實其說，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。上訴人主張自77年9月1日受僱，自該日起至97年9月2日止，繼續工作20年，依勞基法第38條之規定，其享有24日特別休假，則依當時前六月平均月薪為142,900元有被上訴人公司薪資表附原審卷（第14頁）可查，每日工資為4,760元，22日之特別休假工資為104,720元（計算式4,76022＝104,720），自屬有據。從而，上訴人依勞基法第38條、同法施行細則第24條第3款之規定，請求被上訴人給付10萬4,720元為有理由，應予准許。

㈡上訴人請求被上訴人依97年度上訴人在職期間比例，發放當年度年終獎金26萬1,800元為無理由：

⒈上訴人另主張被上訴人應依97年度上訴人在職期間比例，發放當年度年終獎金26萬1800元給上訴人云云，亦為被上訴人所否認。經查，林建勝於原審98年訴字第103號給付工作獎金事件中證稱「（問：你們公司的績效獎金及年終獎金給付的條件是否也是由你處理？）是。」；「（年終獎金）我當時定的是1年1個月，隨著年資的增加每1年再加0.2個月，等於第1年領1個月，第2年領1.2個月、第3個月（按：應係第3年之誤）領1.4個月，到第5年領兩個月。因為當時是口述，所以可能有些許誤差。我成立這家公司我是專業經理人，所以草創公司時的規定都是由我制定的。（員工管理規章）上面寫每增加一年再加半個月的年終獎金，這與我說的有誤差，書面的條件看起來比我口述的好，但是在我擔任被上訴人公司總經理期間，都是依照我所口述的方式來發放年終獎金，因為每一年發年終獎金都需要我的裁決」；「公司是由我來成立的，在75年5月1日成立的，當時時代的背景是希望鼓勵員工希望員工為公司未來打拚，所以規定的條件大部分都是從寬，因為當時時代經濟條件比較好，所以我們不太會去考慮公司的盈虧，以我們小型企業來講，我們並沒有考慮到如果沒有獲利的話，以我的觀念如果沒有獲利也不可能發」；「（被上訴人公司）在我手上沒有沒賺過錢，所以在我任職期間都有發年終獎金」；「如果公司有賺錢的話我們一定會發，但如果有虧損的話，我想年終獎金會減半發給等，但實際作法必須要呈報股東會決定，因為我也要對股東交代。至於剛才提到如果虧損那麼獎金減半發給等，這只是我的想法，我從來沒有跟員工提到過。」「（員工管理規章）的其他規定都對，就是年終獎金的計算方式與實際運作的不一樣。不一樣的地方就是每任職一年就會再加半個月，這與我們實際運作的方式不一樣」等語，亦有上訴人提出之上開筆錄在卷可稽（見原審卷第178-185頁。可知被上訴人以往雖因年年獲利，故均按任職滿1年發給1個月，隨著年資增加每1年再加0.2個月，至第5年領兩個月之方式發放年終獎金，然被上訴人每年年終獎金之發放仍須經總經理裁決，於未獲利時若擬發放，並須呈報股東會決定。準此，足認被上訴人公司年終獎金之發放仍係出於被上訴人之裁決，非如工資一般須依約給付毫無裁量餘地。至於上訴人所提出之「商品管理辦法」第3條第2項雖規定：「福利辦法：……三節獎金：端午、中秋各1000元禮金；年終獎金部分（底薪）：滿一年者1個月，滿二年者1.2個月…以此類推，最高為2個月，未滿一年者依月份比例發放」，惟其此文義僅就年終獎金發放數額預為規定，並未規定不問被上訴人盈虧或員工表現，於任何狀況下，員工每年均可領取年終獎金。而97年我國因受全球金融風暴波及，經濟衰退，股市下滑，需求萎縮，生產減少，失業率增加，消費力疲弱，致使政府提出消費券政策因應，乃眾所週知，被上訴人係銷售進口名牌服飾行業，業績受消費意願影響至鉅，自難遠避災情一家獨旺，被上訴人辯稱其因97年國際金融海嘯，業績極度衰退，年度課稅所得僅29萬167元，全公司均未發放97年度年終獎金等語，自堪採信。本件既未經總經理核定年終獎金，並經股東會同意，自不得請求年終獎金。

⒉另依被上訴人93年12月31日修正後「員工管理規章第5章第9條規定，員工領取年終獎金發放時仍在職，被上訴人以往皆在農曆年前發放年終獎金，上訴人於97年11月21日離職，既未於98年1、2月之農曆年前在職，即不符發放之規定。雖上訴人主張：上訴人非自願離職，此乃被上訴人故意資遣所致無法歸責於上訴人；且被上訴人公司之會計制度為前一年9月1日至隔年8月31日結算，上訴人於當年8月31日後即取得年終獎金請求權，被上訴人於資遣上訴人時仍應結算此部分之年終獎金等語，然為被上訴人所否認，上訴人並無法舉證以實其說，不予採信。

⒊是以，上訴人請求被上訴人發給年終獎金為無理由，不應准許。

㈢上訴人請求發給97年6月至8月，9月至11月兩季之績效獎金，為無理由：上訴人又主張被上訴人承諾各部門每3個月結算業績，達80% 以上即依工作執掌發放績效獎金，上訴人負責部門之97年6至8月及同年9至11月兩季，績效均逾80%，被上訴人應每季各發10萬元績效獎金給上訴人云云，亦為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，被上訴人前總經理林建勝於被上訴人前員工石小萍訴請被上訴人給付工作獎金之本院98年度勞訴字第103號民事事件中，到庭結證稱：「我們有與員工開會，如果公司定的業績有達成百分之百那公司就發給百分之百的績效獎金。我們公司規定壹個大目標的業績，雖然各單位有各自定的目標，但是我是看整個總業績，各單位可領的績效獎金就要看各個單位達成的比率來看，我們是以單位來定達成率沒有到個人。所以績效獎金是沒有保證的。比如說我們公司有兩種業績，一種是我們百貨公司通路部分設櫃的銷貨狀況，如果百分之百達成的話我們會提出營業額的百分之一作為績效獎金給全部的員工。另外一種是促銷，如果是促銷的話，印象中應該只能拿百分之零點四。實際算法是如果我們公司整個達成業績的話，我們就以百分之一來作為績效獎金，再依照各個員工的職務、職稱等來發給，各單位如何去分績效獎金的比例不會固定，這大部分都是我自己依實際情況看各單位的貢獻度來做分配。如果達成率為百分之九十那麼就拿百分之零點九來分，百分之八十就是零點八，如果低於百分之八十就不分了。促銷的部分也是一樣的道理，也是一樣低於百分之八十就不再發給。低於百分之八十就不會再發績效獎金，因為公司就這個部分來講是虧錢的。」等語，有上訴人自行提出之筆錄影本附卷可稽，可知被上訴人縱有發放績效獎金之往例，亦屬被上訴人裁量後之自由決定，且以總業績達成率為準，總業績未達80%時，即不發放。上訴人指稱係以其部門業績為計算標準云云，與上情不符，復未舉證以實其說，尚無可採。而被上訴人辯稱其自97年3月以後，總業績達成率均未及80%，並提出業績報表為證，且為上訴人所不否認。則被上訴人之97年6至8月及同年9至11月兩季總業績既未達發放績效獎金之標準，上訴人請求每季各發10萬元績效獎金即屬無據。至於上訴人所提出之被上訴人97年7月3日公告，固記載被上訴人于97年7月7日仍發放同年3至5月份績效獎金之意旨，有該公告附卷可稽。然該次獎金「僅就業績達成80%以上之品牌」，以「職工福利基金」發放，此為上開公告所明載，與林建勝所陳「以營業額」作為績效獎金之章程不同，足見其為特例，並非常規，自不足據以認定被上訴人於總業績未達80%時亦應發放績效獎金。

㈣上訴人請求另發給不足部分之資遣費為無理由：上訴人另主張其資遣費年資，應自77年9月1日起算，至97年11月21日合計20年又3月；又其平均工資應按資遣前6個月所得工資加計97年3至5月份績效獎金11萬元及同年6至8月份應得未發之績效獎金10萬元，合計106萬7,400元計算，每月為17萬7,900元云云。然查，觀諸上訴人所提出，指為被上訴人所訂之「商品管理規定辦法」、「員工管理規章」內容，就被上訴人員工考勤、差旅、採購、福利各項，規定甚詳，屬規範員工一般性差勤福利之工作規則。惟就「績效獎金」之規定，則付之闕如。兩相對照，可知被上訴人無意將績效獎金列為制度性福利措施。又該績效獎金係於業績達80%以上時發放，則其為激勵性質之給與應無疑義。蓋業績達80%係勞務成果之表現，並非勞務本身之評量。績效獎金之發放，既以業績高低為準，具不確定性，各員工獲配金額更由被上訴人自由決定，則其為勞基法施行細則第10條第2款所稱之「競賽獎金」或「特殊功績獎金」，而不具經常性給與之性質，應堪認定。準此，該獎金無論有無領取，均不能計入資遣費平均工資。上訴人自陳其資遣前6個月所得106萬7,400元，剔除不應計入之97年3至5月、6至8月績效獎金數額各11萬元、10萬元後，上訴人之平均工資應為14萬2,900元。又依勞基法第84之2條規定，勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。上訴人雖主張計算其資遣費之工作年資應自77年9月1日起算，惟被上訴人係以進口名牌服飾至各百貨公司舖貨銷售為其主要經濟活動，理應認屬零售業，而依行政院勞工委員會公告，零售業係於87年12月31日起適用勞基法，故上訴人之資遣費年資，適用勞基法部分，僅能自88年1月1日起算。至於上訴人另謂被上訴人有「進口」服飾銷售，應屬國際貿易業云云，然該進口行為僅為備貨目的，係零售之準備行為，尚非主要經濟活動，自不能據為認定被上訴人行業類別之基礎。再者，上訴人並未證明其在88年1月1日前之工作年資，依何種法令或兩造之約定，可獲資遣費之給與，則上訴人資遣費年資僅能自88年1月1日起算，至94年7月1日勞退新制施行前，上訴人適用勞基法之資遣費年資為6年6個月，此後為適用勞退條例年資，算至97年11月21日止，應為3年5個月，以上訴人平均工資每月14萬2,900元計算，上訴人可得資遣費共計121萬4,012元（計算式：{[6＋6/12]＋[3＋5/12]÷2}×147,900＝1,214,012）。而被上訴人已給付上訴人資遣費132萬3,723元，自無短付。上訴人以前詞請求被上訴人再付資遣費差額，自非有據。

五、綜上所述，本件上訴人依勞基法第38條求為判命被上訴人給付未休假工資10萬4,720元及自民事擴張之訴之聲明暨補充理由狀繕本送達翌日，即98年4月25日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，原審失察，據予駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，難予維持，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第2項所示。另上訴人依勞基法第17條、公司內部員工管理規章等求為判命被上訴人給付年終獎金26萬1,800元、績效獎金20萬元，及不足之資遣費1,974,781元本息，均無理由，原審判決上訴人此部分敗訴核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，被上訴人請求傳訊被上訴人公司負責會計業務之李諄玫到庭作證，已無必要，其餘兩造之攻防方法，經審酌後，均認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。