臺灣高等法院99年度建上字第37號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　99年度建上字第37號

上訴人

勁如企業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃照峯律師

被上訴人

東澤營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪大明律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年2月4日臺灣新竹地方法院98年度建字第4 號第一審判決提起上訴後，於民國99年4月28 日為訴之變更，本院就變更之訴部分，裁定如下：

主文

理由

上訴人於原審起訴主張：兩造間存在承攬契約關係，由被上訴人委請伊施作新竹縣竹北市○○○街之竹楓庭園部分工程（下稱系爭工程），伊已依約施作完成，工程款共計為新臺幣（下同）3,184,111 元，但被上訴人未依約支付，爰依兩造間之承攬契約，請求被上訴人給付工程款3,184,111 元及其利息等語。被上訴人則抗辯：系爭工程一部分係連渭銘直接向業主承攬，一部分係伊向業主承攬後，轉包予連渭銘，故兩造間不存在承攬契約關係承攬；否認上訴人施作系爭工程；否認上訴人所主張系爭工程之總價為3,184,111 元等語置辯。原審針對兩造間就系爭工程是否存在承攬契約關係之爭點，審酌兩造之主張、陳述及提出之證據後，認定上訴人未能舉證證明兩造間就系爭工程存在承攬契約關係之事實，以判決駁回上訴人之訴。

上訴人對原判決提起上訴後，於民國（下同）99年4月28 日具狀為訴之變更，主張：被上訴人與連渭銘間存在承攬契約關係，由被上訴人委請連渭銘施作系爭工程，連渭銘已依約施作完成，工程款共計為3,184,111 元，但被上訴人未依約支付，經連渭銘於99年4月1日轉讓其對被上訴人之工程款債權予伊，爰本於此承攬報酬債權，請求被上訴人給付工程款3,184,111 元及其利息等語（上訴人先於99年4月26 日以書狀及言詞主張就上開原因事實，追加第一備位之訴，並主張如本院認定上訴人或連渭銘，與被上訴人間就系爭工程之承攬契約均不存在，追加第二備位之訴，本於民法第179 條規定，請求被上訴人給付3,184,111元及其利息。嗣上訴人於99年4月28日具狀表明撤回原訴訟及第二備位之訴，故發生上訴人將原訴訟變更為第一備位之訴之效果，見本院卷第37至44、47頁）。未經被上訴人同意為訴之變更。

按原告於第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又同法第255條第1項第2 款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。查上訴人於原訴訟主張兩造間就系爭工程存在承攬契約關係，於變更之訴主張被上訴人與連渭銘間就系爭工程存在承攬契約關係，各該訴訟標的法律關係之原因事實迴異。又兩造間就系爭工程是否存在承攬契約關係，乃原訴訟之主要及先順位之爭點，原審以上訴人就其所主張兩造間就系爭工程存在承攬契約關係之事實未盡舉證責任為由，判決駁回上訴人之訴，就上訴人是否施作系爭工程，及系爭工程之總價是否為3,184,111 元等次要及後順位之爭點，因已無調查、認定之必要，而未令兩造為充分之攻擊防禦及辯論，換言之，本院於變更之訴必須就上述次要及後順位之爭點另行調查、審認，而不能完全利用原訴訟之證據資料。揆之前揭說明，應認上訴人於原訴訟與變更之訴主張請求之基礎事實尚非同一。此外，被上訴人未同意上訴人為訴之變更，該變更之訴復無民事訴訟法第255條第1項第3 款至第6 款情形，本院認為上訴人為訴之變更，不備變更之訴要件，並不合法，應予駁回。

據上論結，本件變更之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

民事第四庭