99年度建上字第73號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 06 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第73號上　訴　人　浩邦國際開發工程有限公司法定代理人　黃麗玲上　訴　人　大德機械工程股份有限公司法定代理人　康文全訴訟代理人　張至剛律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年4月20 日臺灣板橋地方法院97年度建字第67號第一審判決各自提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人大德機械工程股份有限公司給付超逾新台幣壹拾肆萬肆仟零伍拾伍元本息部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人浩邦國際開發工程有限公司在第一審之訴駁回。上訴人浩邦國際開發工程有限公司之上訴及上訴人大德機械工程股份有限公司其餘上訴均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人大德機械工程股份有限公司負擔百分三，餘由上訴人浩邦國際開發工程有限公司負擔。事實及理由一、上訴人浩邦國際開發工程有限公司（下稱浩邦公司）主張：㈠兩造於民國（下同）95年2月23日簽訂工程承攬契約（即採購發包確認單），將伊向內政部消防署（下稱消防署）所屬「中央災害應變中心、行政院災害防救委員會暨內政部消防署防救災指揮系統及內部設施建置案」承攬之內裝設施工程（下稱防災設施建置案）中之儲油槽（2台）、日用油箱（1台）、膨脹水箱設備（2台）部分工程（下稱系爭工程），以總價（含稅）新台幣（下同）62萬6325元交由上訴人大德機械工程股份有限公司（下稱大德公司）承作，並約定系爭工程須於30日曆天內完工（即95年3月25日），而大德公司承作工作內容包含圖說送審、設備製作及安裝、測試並配合相關銜接工程及提出出廠證明、測試報告，且出具保固書等文件在內，若延誤1日即扣前開總工程款之千分之五作為逾期罰款。㈡大德公司於95年3月10日送審通過後，同時檢送發票向伊請領預付款30％（即18萬7898元，含稅），伊依約開立兌現日期為95年5月5日之支票乙紙並通知大德公司前來領款；詎大德公司遲至95年4月4日，始將未完成之半成品設備送至工地，至此即未再進場履約施作；且於95年4月12 日竟發函以伊未支付預付款為由，要求伊必須給付系爭工程70％之完工款後，方願入場施作，經伊拒絕後，大德公司乃向法院聲請假扣押獲准後，旋即供擔保在伊財產44萬1935元（即70％工程款43萬8427元、執行費3508元，合計44萬1935元，原判決誤載為44萬2935元）範圍內為假扣押，致伊因假扣押之執行而受有利息損失4萬4738元、商譽之非財產上損害143萬6438元、訴訟管銷費用25萬4214元、法律諮詢費用3萬6000元（共計177萬1390元）；㈢另大德公司依約應於95 年3月25日完工，卻遲至97年5月8日始交付依約應出具之出廠證明文件，則大德公司遲延給付之逾期日數自95年3月26 日至97年5月8日止，共計逾期775天，自應給付伊按日以總工程款（即62萬6325元）之千分之五計算之逾期違約金計 242萬元7009元（計算式：626325×0.005×775≒0000000，元以下4捨5入）。爰依民事訴訟法第531條第1項、侵權行為法則、承攬契約之法律關係，求為命大德公司應給付伊419 萬8399元及加計自起訴狀繕本送達翌日即97年7月22日起算法定遲延利息之判決（原審判命大德公司應給付浩邦公司62萬7220元本息，並駁回浩邦公司其餘之訴，兩造各就上述金額中之敗訴部分，分別提起上訴；浩邦公司逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，並未聲明不服，已告確定）。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於浩邦公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大德公司應再給付浩邦公司357萬1179元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：駁回對造之上訴。二、大德公司則以：㈠系爭儲油槽係於95年3月10日經消防署審查確認儲油槽之設計圖式後，旋即於30日內完成系爭儲油槽之打造，並於95年4月4日將系爭儲油槽、日用油箱、膨脹水箱運抵工地，交付予浩邦公司，伊並未有遲延給付之事由；㈡另浩邦公司就第一期工程預付款（即總價30％），一再藉詞不付，甚且於伊依約於95年4月4日交貨後仍不給付，遲至95年5月2日伊始收到預付款支票，並於同年5月5日兌現，足見浩邦公司遲延給付工程款在先，縱大德公司嗣後有遲延者，亦不負遲延責任；㈢倘本院認伊有遲延給付之情事，則依民法第251條、第252條之規定，自得以浩邦公司積欠伊70% 之工程款43萬8427元為抵銷；㈣又伊係依法聲請假扣押而執行，並無自始不當之情事，亦無故意以此假扣押之方式，不法侵害浩邦公司之商譽，浩邦公司主張因假扣押執行而受有損害177萬1390元，要與伊實施假扣押間並無相當因果關係等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於大德公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，浩邦公司在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另答辯聲明：駁回對造之上訴。三、查，㈠兩造於95年2月23日簽訂系爭工程之採購發包確認單，總價（含稅）為62萬6325元，並約定應於30日曆天完工；每延誤1日即扣上開總工程款之千分之五；㈡大德公司於95 年3月10日送審通過後，同時檢送95年3月7日之發票向浩邦公司請領預付款；大德公司於95年4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備送至工地時，並未檢附出廠證明及相關之測漏、壓力暨通過公共安全危險物品審查等試驗、審查報告與出具保固保證書影本；㈢大德公司向法院聲請假扣押浩邦公司對於消防署之工程款44萬1935元（即70％工程款43 萬 8427元、執行費3508元，合計44萬1935元）；㈣大德公司曾以浩邦公司積欠其工程款43萬8427元為由，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）提起給付工程款訴訟，經判決大德公司敗訴確定等情，有卷附台北地院台北簡易庭95年度北簡字第33383號及同院96年度簡上字第196號民事判決、採購發包確認單、台北地院95年5月25日執行命令、內政部消防署95 年10月16日函、假扣押聲請狀、台北地院95年度裁全字第 4801號民事裁定、95年5月9日及95年5月16日執行命令可憑（見原審卷㈠第6至17頁、第21至第22頁、第25至26頁、第 28頁、第99頁、第235至245頁、原審卷㈡第71至83頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第149頁），堪信為真。四、本院應審究者為㈠浩邦公司有無遲延給付預付款？㈡大德公司前開假扣押之執行，有無自始不當之情事？若有，浩邦公司因假扣押執行不當而受損害之金額，以若干為當？㈢大德公司是否故意以實施假扣押之方式，不法侵害浩邦公司，致其受有損害？㈣大德公司有無遲延給付之情事？㈤若有，則浩邦公司依約得請求大德公司給付違約金以若干為當？㈥大德公司以浩邦公司未付之系爭工程款43萬8427元為抵銷，是否可採？茲分別論述如下：㈠、浩邦公司有無遲延給付預付款？ ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、觀諸系爭採購發包確認單之請款方式：「第一次請款（預付款）30％期票30天18萬7898元」、「每月25日前完成計價，並附上發票及請款明細；每月5日至公司請領，依上開請款方式（即預付款30％，期票30天）」；可知浩邦公司固有先為支付預付款之義務，但兩造約定之請款方式則係大德公司應於每月25日前完成計價，並附上發票及請款明細後，再於次月5日至浩邦公司請領，並由浩邦公司開立30日之期票以為付款之方式。 ⑵、是以，大德公司於95年3月10日送審圖說通過後，同時檢送發票（發票日則開立95年3月7日）向浩邦公司請領預付款（見原審卷㈡第255頁）；依前開採購發包確認單之請款方式約定，大德公司需於95年3月25日前完成計價並附上發票及請款明細，於95年4月5日（不可能為95年3月5日）至浩邦公司請領，浩邦公司依約開立30天之票期即發票日為95年5月5日之支票，並經大德公司自陳已於95年5月2日領取該預付款支票並已兌現（見本院卷第109頁），核與浩邦公司所提出之審查報告、請款單、統一發票相符（見原審卷㈠第250頁、第254至255 頁），堪認浩邦公司支付大德公司之預付款部分，並無遲延給付之情事。故大德公司抗辯浩邦公司遲延給付預付款云云，並無可取。㈡、大德公司前開假扣押之執行，有無自始不當之情事？浩邦公司有無因假扣押執行而受有損害之金額，以若干為當？ ⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文。又該條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言；若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、大德公司向法院聲請假扣押獲准後，於供擔保後假扣押浩邦公司對於內政部消防署之工程款44萬1935元（即70％工程款43萬8427元、執行費3508元，合計44萬1935元）等情，有卷附台北地院95年度裁全字第4801號民事裁定、台北地院95年5月25日執行命令、內政部消防署95 年10月16日函可稽（見原審卷㈠第99頁、第25至26頁）；嗣經大德公司就前開假扣押所欲保全之本案請求，提起給付工程款訴訟，經法院於97年3月21日判決大德公司敗訴確定後，大德公司乃於97年5月9日具狀向執行法院撤回前開假扣押之執行，亦有卷附假扣押聲請狀、台北地院95年度北簡字第33383號民事簡易判決、同院96 年度簡上字第196號民事判決可參（見原審卷㈡第71至 74頁、原審卷㈠第235至245頁）；並經本院依職權調閱前開假扣押執行卷宗及給付工程款訟全案卷宗查核屬實（見本院卷第48頁、第102頁），足見大德公司於給付工程款訴訟敗訴確定後，係撤回假扣押之執行聲請，並非向法院聲請撤銷假扣押之裁定甚明。 ⑵、又「撤銷假扣押裁定」其撤銷之客體為假扣押裁定，一經撤銷，其假扣押裁定即失其效力，亦即執行名義歸於消滅；而「撤銷假扣押」其撤銷之客體則為假扣押之執行行為，經撤銷後，僅假扣押之執行行為失其效力而已，據為執行名義之假扣押裁定依然存在；故「撤銷假扣押裁定」與「撤銷假扣押」二者之意義及效力均屬迥異。如前所陳，大德公司既係於假扣押本案訴訟即給付工程款訴訟敗訴確定後，雖具狀聲請撤回假扣押之執行，並非聲請撤銷假扣押之裁定，則此顯與民事訴訟法第530條第3項規定之聲請撤銷假扣押之裁定不同；且大德公司系爭假扣押所欲保全之本案訴訟即給付工程款訴訟雖經法院判決敗訴確定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而得為撤銷假扣押裁定之事由，尚非屬民事訴訟法第531條第1項規定所謂因自始不當而撤銷之情形。 ⑶、是以，大德公司假扣押所欲保全之本案訴訟即給付工程款訴訟經法院判決敗訴確定，但大德公司並未依民事訴訟法第530條第3項規定聲請撤銷假扣押裁定，僅具狀撤回假扣押執行之聲請，核與民事訴訟法第531條第1項規定「假扣押裁定因自始不當而撤銷」，或因同法第530 條第3項之規定而撤銷」之情形有別，則浩邦公司執此主張大德公司前開假扣押自始不當，致其受有損害計177萬1390元，自應依民事訴訟法第531條第1項規定負賠償責任云云，並無可取。㈢、大德公司是否故意以實施假扣押之方式，不法侵害浩邦公司，致其受有損害？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號判例意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、大德公司係因與浩邦公司就系爭工程契約之履行與付款發生爭執，乃向法院聲請假扣押獲准後，依循法院假扣押裁定供擔保後而扣押浩邦公司對於消防署之工程款44萬1935 元（即70％工程款43萬8427元、執行費3508元，合計44萬19 35元）等情（見原審卷㈠第99頁、第28 頁），業如前述，但按債權人就金錢請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，此為民事訴訟法第522條第1項所明定。可見假扣押准許與否尚須取決於法院，並非大德公司所得置喙。 ⑵、是以，大德公司向法院聲請假扣押獲准後，並遵循法院假扣押裁定而扣押浩邦公司對於消防署之工程款，雖大德公司本案訴訟即給付工程款訴訟遭法院判決敗訴確定（見原審卷㈠第240至245頁），然依該確定判決意旨所示，大德公司係因請領工程款之要件不備所致（見原審卷㈠第243至245頁台北地院96年度簡上字第196號民事判決理由即明），並非因大德公司對於浩邦公司有何不法之行為，而不得請領該工程款。自難僅憑大德公司本案訴訟敗訴確定，即可謂係故意以實施假扣押之方式，不法侵害浩邦公司，致浩邦公司因而受有計177萬1390元之損害。故浩邦公司以大德公司執前開假扣押裁定，扣押其對於消防署之工程款44萬1935元（即70％工程款43萬8427元、執行費3508元，合計44萬1935元）為由，主張大德公司係故意以實施假扣押之方式，不法侵害其公司，致其受有損害177萬1390元云云，要無可取。㈣、大德公司有無遲延給付之情事？ ⒈依大德公司同意而簽章確認之採購發包確認單「完工或交貨日期」欄記載：「⒈5/10前；⒉自95.2.23起30日曆天」（見原審卷㈠第22頁）以觀，可知兩造係約定大德公司應於95年2月23日起算30日曆天（即95年3月25日前）內，完成系爭工程，並非約定自大德公司送審圖說通過後，才起算30日曆天，此觀前開約定「自95.2.23起30日曆天」即明。故大德公司抗辯所謂「30日曆天」係指系爭工程應自其95年3月10 日送審圖說通過後始起算云云，核與前開約定不符，並無可取。 ⒉是以，大德公司於95年4月4日始將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備送至工地，顯已逾越兩造約定系爭工程應於95年3 月25日完工之期限。又大德公司依約尚須完成前開儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備之安裝施工及檢測等事宜（見原審卷㈠第22頁），惟大德公司將前開設備運送至工地，但因欠缺儲油槽液位計之零件（此觀原審卷㈠第101頁送貨明細表儲油槽部分並未有液位計之記載即明），且就前開儲油槽之液位計、日用油箱之液位計、膨脹水箱之液位計及浮球開關部分均未安裝，亦未為測試乙節，業經浩邦公司於前開給付工程款訴訟中提出現場照片可稽（見該案訴訟一審卷第145 至147 頁），核與證人即大德公司人員康文杰證述相符（見前開訴訟一審卷第167頁），堪認大德公司雖將前開設備運至現場，並將設備定位，但未依約完成安裝及檢測事項，致有給付遲延之情事甚明。㈤、浩邦公司依約得請求大德公司給付違約金以若干為當？ ⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第 250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、兩造雖於系爭採購發包確認單中約定，每延誤1日扣總工程款（指依結算金額）千分之五（見原審卷㈠第21、第22頁），但大德公司否認該違約金係屬懲罰性違約金，而浩邦公司亦無法舉證兩造曾就該扣款之約定係屬懲罰性質之違約金，故依上說明，兩造既未約定上開扣款為懲罰性質之違約金，核屬約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，則該違約金應依法視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。是浩邦公司主張上開扣款係屬懲罰性質之違約金云云，容有誤會，合先陳明。 ⑵、如前所陳，依大德公司同意而簽章確認之採購發包確認單「完工成交貨日期」欄記載：「⒈5/10前；⒉自95.2.23起30日曆天」（見原審卷㈠第22頁）以觀，可知兩造既約定大德公司應於95年2月23日起算30日曆天（即 95年3月25日前）內完成系爭工程，而大德公司卻於95 年4月4日始將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備送至工地，且因欠缺儲油槽液位計之零件（此觀原審卷㈠第101頁送貨明細表儲油槽部分並未有液位計之記載即明），且就前開儲油槽之液位計、日用油箱之液位計、膨脹水箱之液位計及浮球開關部分均未安裝，亦未為測試，顯已逾越兩造約定系爭工程應於95年3月25日完工之期限，並有給付遲延之情事甚明。 ⑶、又浩邦公司承作消防署發包之防災設施建置案，因浩邦公司承作工程有遲延，經送行政院公共工程委員會調解，認定浩邦公司就前開建置案之承作工程係於95年6月 25日竣工，並於95年9月27日經業主即消防署驗收等情，有卷附施工日報表、工程結算驗收證明書、行政院公共工程委員會98年1月21日工程訴字第09800031200號函檢附調解成立書可稽（見原審卷㈡第84至90頁）；準此，浩邦公司雖於95年6月25日竣工，但因大德公司負責施作之儲油槽部分尚未完成測試，待驗收改善（見原審卷㈠第60頁消防署95年6月27日消暑企字第0950013975 號函說明所示），至95年9月27日始驗收系爭工程，並以斯日作為浩邦公司承作前開工程違約日數之計算基準，故本院認大德公司遲延給付之期間應係自95年3月 26日至95年9月27日（驗收日）止為當。故大德公司以浩邦公司於95年6月25日竣工，足見於該日即屬已完工為由，抗辯違約金僅得計算至95年6月25日止云云，並無可採。 ⑷、浩邦公司雖又主張：大德公司遲至97年5月8日始交付出廠證明及相關之測漏、壓力暨通過公共安全危險物品審查等試驗、審查報告與出具保固保證書等文件，故系爭違約金應自95年3月26日計算至97年5月8日云云，固據提出掛號函件為證（見本院卷第57至65頁）。但查： ①、兩造於系爭採購發包確認單內雖以手寫方式加註：「⒋於進場時須檢附出廠證明及相關之測漏、壓力等試驗報告並出具保固保證書影本（需加蓋公司大小章及影許正本相符章）等所需文件，以利提報完工審核。」等字樣（見原審卷㈠第21頁、第22頁），然此僅為兩造系爭工程承攬契約之附隨義務而已，並非契約之主給付義務；且浩邦公司承作消防署發包之防災設施建置案，消防署業已於95年9月27 日驗收，並未因大德公司未提出前開文件，致消防署認定其有違約之遲延給付事由，予以違約罰款，此觀前開行政院公共工程委員會98年1月21日工程訴字第09800031200號函檢附調解成立書自明（見原審卷㈡第87至90頁）。 ②、是以，大德公司雖至97年5月8日始將前開文件交付予浩邦公司，但浩邦公司就其承作防災設施建置案之全部工程，既未因此而遭業主消防署認定有違約遲延給付之事由，致就此部分而受有損害，則浩邦公司據此主張系爭違約金（即指因大德公司遲延給付所致之損害賠償總額）應計算至97年5月8日交付前開文件之日止云云，核屬無據，並無可取。 ⑸、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。經查： ①、兩造簽訂系爭工程契約（即系爭採購發包確認單）係由浩邦公司先行草擬後，傳真予大德公司，經大德公司修改契約內容（例如：完工日曆天由15日改為30日等），經兩造確認始於系爭採購發包確認單內用印等情，有卷附經兩造各自確認之採購發包確認單可憑（見原審卷㈠第21頁、第22頁），堪認系爭採購發包確認單約定「每延誤1日扣總工程款（指依結算金額）千分之五」，顯係經大德公司審閱並評估後才同意之違約金約定條款，則大德公司既未舉證證明該違約金之約定有何過高之情事，依上說明，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。 ②、準此，大德公司抗辯兩造系爭工程契約總價為62萬6325元（含稅），若依兩造約定每延誤一日以總工程款千分之五計算違約金顯有過高之情事云云，既未舉證以實其說，且如前所陳，浩邦公司因大德公司未完成設備之安裝及測試事宜，另委請其他廠商代為安裝及測試（見原審卷㈠第23頁採購發包確認單），暨自95年6月25日竣工後，遲至95年9月27日始經業主消防署驗收，浩邦公司於95年9月27日前因此而工程遲延之損害並非輕微，故本院認浩邦公司主張每延誤日應以總工程款千分之五計算違約金，尚屬適當，並無過高之情事可言。 ⑹、綜上，大德公司既自95年年3月26日至95年9月27日止（計186日）有遲延給付之事由，則依系爭採購發包確認單約定，每延誤1日即扣上開總工程款千分之五作為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，計為58萬2482元（計算：626325×0.005×186＝582482，元以下均四捨五入）。故浩邦公司主張：因大德公司遲延給付應賠償伊依約應按逾期日數，每日以契約價金總額千分之五計算之損害58萬2482元部分，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。㈥、大德公司以以浩邦公司未付之系爭工程款43萬8427元為抵銷，是否可採？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與前開條文所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判利意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，若在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，則不受既判力之拘束（最高法院94年度台上字第1325號判決意旨參照）。大德公司雖曾以浩邦公司未給付工程款（即70％）43萬8427元為由，提起給付工程款訴訟，並經法院以大德公司並未履行請領完工款之要件為由，於97年3月7日言詞辯論終結，並於97年3月21日判決大德公司敗訴確定等情，有卷附台北地院96年度簡上字第196號民事判決可稽（見原審卷㈡第 243至245頁）；而大德公司既已於97年5月8日將依約應履行之附隨義務文件交付予浩邦公司（此為浩邦公司所自陳，見本院卷第57至65頁），則大德公司於前開給付工程款訴訟終結後，業已履行契約之附隨義務，浩邦公司依約自有給付剩餘70％之工程款43萬8427元之義務。⑵、浩邦公司雖主張：大德公司自95年4月5日起既未再履約，致伊另行委由他人代為完成測試及改善工程事宜，伊並無再為給付系爭工程款43萬8427元之義務云云，固據提出95年5月26日採購發包確認單為證（見原審卷㈠第 23頁）。但查，兩造既已於系爭採購發包確認單中約定，若大德公司有延誤給付之事由，每延誤1日扣總工程款（指依結算金額）千分之五（見原審卷㈠第21、第22頁），核屬兩造關於違約金之約定，且該違約金依法視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額，已如前述，則大德公司因未履約致浩邦公司另行委託他人代為完成承攬契約之損害，業已包含在違約金（即損害賠償總額）範圍之內。故浩邦公司既已請求大德公司支付前開違約金，即不得另再向大德公司主張此項損害賠償。是浩邦公司以大德公司自95年4月5日起既未再履約，致伊另行委由他人代為完成測試及改善工程事宜，伊並無再為給付系爭工程款43萬8427元之義務云云，並無可取。 ⑶、是以，浩邦公司至今尚未給付大德公司未付之工程款計43萬8427元，則大德公司以該工程款，與應支付浩邦公司違約金58萬2482元為抵銷，核屬有據，故大德公司尚應再給付浩邦公司14萬4055元（計算式：00000000000 00＝144055）。五、從而，浩邦公司依民事訴訟法第531條第1項、侵權行為法則、承攬契約之法律關係，請求大德公司應給付其419萬8399 元及加計自起訴狀繕本送達翌日即97年7月22日（見原審卷㈠第84頁）起算之法定遲延利息；於請求大德公司給付其14萬4055元及加計自97年7月22日起算至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至浩邦公司逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於浩邦公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為大德公司敗訴之判決，自有未洽。大德公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命大德公司給付，以及浩邦公司之請求不應准許部分，原審為浩邦公司敗訴之判決，核無違誤，大德公司其餘上訴及浩邦公司上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件浩邦公司之上訴為無理由、大德公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 6 月 14 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官賴劍毅法官楊絮雲正本係照原本作成。大德公司不得上訴。浩邦公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 6 月 14 日書記官蔡慧娟附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度建上字第73號

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