99年度建上字第75號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 06 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第75號上　訴　人　展鑫工程股份有限公司法定代理人　張榮昌訴訟代理人　苗怡凡律師複代理人　林祺龍被上訴人　承龍水電工程有限公司法定代理人　陳小龍訴訟代理人　毛國樑律師複代理人　陳佳雯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年4 月6日臺灣士林地方法院97年度建字第53號第一審判決提起上訴，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰貳拾參萬壹仟壹佰零壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十四，餘由被上訴人負擔。事實及理由 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院始提出上證4即銘傳大學民國98年2月19日銘校總管字第0980000140號函暨被上訴人及訴外人直大水電工程有限公司共同具名之保證書為證（本院卷㈠第144-145頁），被上訴人則主張上訴人提出該新攻擊防禦方法，應予駁回云云（本院卷㈡第105-106頁）。然上訴人於原審即辯稱被上訴人之請求無理由，其並釋明於本院提出之上證4僅對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充（本院卷㈡第138頁），合於上開規定，應准上訴人提出上證4為新攻擊防禦方法，被上訴人前揭主張非屬可採。同理，兩造於本院聲請鑑定、補充鑑定，亦均釋明符合上開條款之規定（本院卷㈡第138頁），亦應准兩造以鑑定結果、補充鑑定結果為新攻擊防禦方法。 被上訴人起訴主張：上訴人承包坐落臺北市士林區○○○路○段800號之「臺北美國學校圖書館空調工程」、同區○○路40 號之「銘傳大學基河路研究大樓」新建工程，依序於95年6月、9月間將前者中之水電、消防及裝修工程（下稱美國學校工程）、後者中之水電、消防及空調工程（下稱銘傳工程，二者合稱系爭工程）委由伊施作（所訂合約前者稱美國學校合約，後者稱銘傳合約，合稱系爭合約）。系爭工程已完工，並已驗收點交予業主。上訴人就美國學校工程之追加款（下稱美國學校追加款）新臺幣（下同）903,651元未給付，就銘傳工程之追加款（下稱銘傳追加款）4,722,989元，僅給付250萬元，另其就銘傳工程5％之保留款（下稱銘傳保留款）725,000元亦未給付，計積欠3,851,640元。爰依民法第505條之規定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人確已施作追加工程，然其單價過高，就銘傳工程之追加工程，部分項目為原有之項目，應依原合約之價計價。且銘傳工程尚有追減項目，計3,037,358元，另被上訴人就銘傳工程之瑕疵拒絕補正，伊委由第三人補正，計支出1,520,028元，前者應自被上訴人請求之工程中扣除，後者應自被上訴人請求之工程款及保留中扣除，伊已毋庸再給付任何工程款予被上訴人云云，資為抗辯。 原審命上訴人給付3,851,640元，及自97年5月1日起加計法定遲延利息。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 被上訴人主張前揭事實，提出系爭合約各1份、工程聯絡單2紙、美國學校工程總結算表、銘傳工程估價單等件為證（原審卷㈠第9-227頁）。兩造不爭執之事實：㈠上訴人承包「臺北美國學校圖書館空調工程」，並於95年6 月19日將美國學校工程委由被上訴人施作，訂立美國學校合約。㈡上訴人承包「銘傳大學基河路研究大樓」新建工程，並於95年9月間將銘傳工程委由被上訴人施作，訂立銘傳合約。㈢被上訴人就美國學校工程已完成如原審卷㈠第184-215頁（原審原證5）之工項及數量。㈣被上訴人就銘傳工程已完成如原審卷㈠第216-227頁（原審原證6）之工項及數量。㈤被上訴人就銘傳工程已完工，經上訴人驗收，尚積欠保留款725,000元。 被上訴人請求之款項為㈠美國學校追加款903,651元、㈡銘傳追加款2,222,989元（原審鑑定之4,722,989元減已給付之250 萬元）、㈢銘傳保留款725,000元，是否有據，分述如下：㈠美國學校追加款903,651元部分：美國學校工程之追加工程之合理價格為何，經原審囑託台北市電機技師公會（下稱市電會）鑑定，結論：「⒉台北美國學校水電工程（原證5）部分，經本會補充鑑定結果，展鑫公司應再支付承龍公司總價90萬3,651元……」，有市電會 98年12月9日補充鑑定報告書在卷為憑（原審證物外放）。上訴人於原審自認：「……二、原證五我們付了462萬1,649元，追加工程部分沒有付。我們願意就原證五追加工程部分，給付鑑定報告的金額90萬3,651元」等語；於本院重申「（上訴人於原審自認願意就原證五即美國學校工程追加工程部分，給付鑑定之金額903,651元，有無意見？）不爭執」云云，均有其筆錄在卷可參(原審卷㈡第145頁、本院卷㈡第139頁）。顯然被上訴人請求美國學校追加款903,651元，於法有據，應予准許。㈡銘傳追加款2,222,989元（4,722,989元減已給付之250萬元）部分： ⒈依銘傳合約第6條工程變更約定：「甲方（指上訴人，下同）對本工程有變更計畫及減增工程數量之權，乙方（指被上訴人，下同）不得異議。對於因增減工程數量，而增減之價款，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之」云云（原審卷㈠第54-55頁）。該條約定之「由甲方核實驗收後」之前提雖載「倘因甲方變更計畫」，惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文，另「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」，亦據最高法院18年上字第1727號著有判例。查銘傳合約第6條係關於工程變更之約定，開宗明義更載「依銘傳合約第6條工程變更約定：「甲方對本工程有變更計畫及減增工程數量之權，乙方不得異議」，則解釋兩造該條約定之真意，顯然指兩造就銘傳工程有工程變更時如何計價之約定，而所謂工程變更當涵蓋變更計畫或減增工程數量時，此時均應由甲方（上訴人）核實驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。 ⒉被上訴人提出原證6（原審卷㈠第216-227頁）為證，原證6每頁均有上訴人之工地主任周俊宏之印文（周俊宏確為上訴人之工地主任為兩造所不爭執，見本院卷㈡第138頁背面），周俊宏且於第12頁（末頁）即原審卷㈠第227頁下方註記「此份追加明細表，項目已確量（認）無誤、數量已確認無誤，金額待議價」等字樣。上訴人於原審自陳：「四、原證一、二合約，沒有意見。原證五、六，對項目的部分沒有意見，但對金額單價部分有意見…」、「二、對原證五、六追加工程項目沒有意見，數量也沒有意見，但對每一項單價都有意見，計算標準不同」云云（原審卷㈠第248、327頁），顯然上訴人就被上訴人提出之原證6所施作之項目、數量已「沒有意見」，則原證6之施作項目、數量即為銘傳工程之追加工程（原證6工程名稱載「銘傳基河路追加），此不惟已據上訴人核實驗收，且經上訴人自陳「沒有意見」在卷。 ⒊上訴人雖辯稱被上訴人應承擔上訴人與銘傳大學間之追減工項及就追加減工項之計算方式，並舉被上訴人所立保證書、台灣省電機技師公會（下稱省電會）之鑑定報告書（下稱省鑑定書）為其立證方式云云。 ⑴被上訴人為上訴人與銘傳大學間「銘傳大學基河路研究大樓」新建工程合約之連帶保證人，為上訴人所不爭執，且為被上訴人所自認，省鑑定書亦為相同之記載（本院卷㈡第138頁背面、第112頁）。而在工程合約立有連帶保證人之情況下，恆有業主（定作人）要求連帶保證人出具保證書之慣例，俾承攬人（即上訴人）未依約履行時，業主與連帶保證人間之權利義務有所遵循，此即本院卷㈠第145頁保證書之由來，此觀保證書（下稱系爭保證書）開宗明義載：「連帶保證人直大水電工程有限公司、承龍……公司（以下簡稱保證人）今同意保證（以下簡稱承造人，按即上訴人）承攬銘傳大學（以下簡稱甲方）主辦之銘傳大學基河路研究大樓整建【前棟】水電消防空調工程，連帶負責履行合約及左列各項之一切責（任）」即明。簡言之，系爭保證書係被上訴人與另一連帶保證人直大水電工程有限公司共同出具予業主銘傳大學，願就承造人（上訴人，下同）承攬銘傳大學之工程負連帶履行之責，屬被上訴人與銘傳大學之保證契約關係。再觀系爭保證書載：「一、承造人未能履行或遵守雙方所訂合約所載之有關規定，暨因解約所生法律上之責任及義務，保證人均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權。二、承造人經甲方（銘傳大學）同意延期或提前履行合約所訂之一切義務或變更工程計劃，增減工程數量及金額時，保證人絕對同意甲方與承造人逕行協議辦理外其雙方協議結果願承認在本保證契約範圍內」，此即民法第739條「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」規定之保證契約，顯見系爭保證書確為被上訴人與銘傳大學間之保證契約，上訴人不得援引作為兩造間工程款結算之依據，即系爭保證書不得作為兩造間銘傳追加款結算之依據。 ⑵被上訴人出具系爭保證書，意在上訴人對業主違約時，保證人即被上訴人與業主銘傳大學依第二點約定為履行，此與兩造間銘傳工程款、追加款之結算無關，兩造間就銘傳工程之追加減事項，仍應依兩造間之銘傳合約前述第6條之約定為據。此即上段⒉所述，被上訴人施作完成銘傳工程之追加工程後，上訴人之工地主任在原證6末頁下方註記「此份追加明細表，項目已確量（認）無誤、數量已確認無誤，金額待議價」。上訴人且於原審多次自認「原證五、六，對項目的部分沒有意見……」、「二、對原證五、六追加工程項目沒有意見，數量也沒有意見……」之所由。 ⑶省鑑定書雖載：「5.鑑定結論……5.2……於承龍水電所承作範圍內，承受展鑫工程與業主銘傳大學間追加減結算之結果後，所應得之追加減工程款本會鑑定結果為應追加新臺幣貳佰萬柒仟壹拾伍元……」等語（本院卷㈡第115頁）。然該鑑定結論之前提為「1.鑑定案由… …1.3鑑定事項：臺灣高等法『99年度建上字第75號展鑫工程股份有限公司與承龍水電工程有限公司問給付工程款事件』。(依臺灣高等法院民國100年10月11日院鼎民節99建上75字第1000016167號函說明二所示鑑定事項）包括:(1)根據95年8月1日由承龍……公司所出具之保證書所載『承造人(即展鑫公司)經甲方即（銘傳大學) 同意延期或提前履行合約所訂之一切權利義務或變更工程計畫，增減工程數量或金額時，保證人絕對同意甲方與承造人逕行協議辦理外，其雙方協議結果願承認在本保證契約範圍內』。(2)根據上述原則，於承龍水電下包之範圍內，承受展鑫工程與業主銘傳大學間追加減結算之結果後，所應得之追加減工程款為若干？」（本院卷㈡第110頁，另參考本院卷㈡第35頁本院函省電會鑑定之函稿），顯然省鑑定書係以系爭保證書得作為兩造間銘傳追加款結算之依據為前提所為之鑑定，而系爭保證書不得作為兩造間銘傳追加款結算之依據，有如前述，顯見省鑑定書之鑑定結論無可採。 ⑷省鑑定書另載：「2.鑑定事件：2.1事件前因……該工程已竣工並經業主銘傳大學驗收合格在案，而施工中追加減工程之項目、數量及金額，展鑫工程已與銘傳大學辦理完成工程結算(民國96年8月8日核准)……4.原因分析與鑑定說明……4.2承龍水電向展鑫工程請求追加工程款所附之工程詳細表中頊目及數量並經展鑫工程工地主任周俊宏簽認無誤，但金額待議價……」等語（本院卷㈡第110、114頁），顯然省鑑定書亦肯認被上訴人就銘傳追加工程施作之項目、數量均經上訴人之工地主任周俊宏簽認。但省鑑定書所為上開鑑定，係依系爭保證書之原則辦理，有省鑑定書載：「3.鑑定過程…3.1 第一次鑑定會議情形……⑸結論：A、……保證書所載『 ……』依此原則辦理追加減工程款項，如展鑫工程無法向甲方請領之款項，承龍水電亦應不得向展鑫工程請領，而不論其是否有確實施作。B.本鑑定案依上述原則辦理……5.鑑定結論：5.1本案鑑定事項根據……保證書所載……原則辦理」云云（本院卷㈡第112、115頁）。惟解釋契約為法院之職權，本院已認定系爭保證書為被上訴人與銘傳大學間之保證契約，不得作為兩造間銘傳追加款結算之依據，有如前述，則省電會反此解釋，逕依系爭保證書之原則為上開鑑定，益證其鑑定為不可採。 ⑸況上訴人與銘傳大學辦理完成工程結算之日期為96年8 月8日核准（本院卷㈡第119頁），而上訴人之工地主任周俊宏在原證6估價單上加註「此份追加明細表，項目已確量（認）無誤、數量已確認無誤，金額待議價」之日期為96年8月10日（原審卷㈠第227頁），顯然上訴人就銘傳追加工程核實驗收時，已知被上訴人施作之銘傳追加工程有上訴人與銘傳大學間之結算工程中所無之項目、數量，惟上訴人仍核實驗收，益證上訴人所辯被上訴人應承擔上訴人與銘傳大學間之追減工項及就追加減工項之計算方式云云，與事實不符。至上訴人之負責人張榮昌於中華民國電機公會（下稱中華電會）第一次鑑定會勘之100年12月29日會議上表示不認同其工地主任所簽認之「工程估價單」云云（本院卷㈡第121頁），惟就工程估價單除經上訴人之工地主任周俊宏核實驗收外，且經上訴人於原審多次自陳對原證6即工程估價單之項目、數量「沒有意見」，詳如上述，該上訴人之陳述，自得作為本件判斷之依據，非上訴人負責人不認同周俊宏於工程估價單上簽認，即得否認原證6之證據力。 ⑹以上，省鑑定書之鑑定結論無可採。系爭保證書、省鑑定書之鑑定結論均難作為有利於上訴人認定之依據。 ⒋被上訴人施作之銘傳追加款金額究為若干？ ⑴原審囑託市電會鑑定，鑑定結果為4,722,985元，有市電會鑑定報告書（下稱市鑑定書）可憑（原審證物外放，另見本院卷㈠第36頁）。又被上訴人聲請函中華電會鑑定，鑑定結論：「承龍水電應得之追加減工程款為追加肆佰壹拾萬貳仟肆佰伍拾元」，有中華電會鑑定報告書（下稱中華鑑定書）足考（本院證物外放，另見本院卷㈡第124頁）。然市鑑定書載「三、鑑定過程……㈡鑑定分析與說明:1.廠商承包工程時係依據工程設計圖說(含器材明細表、列計單價、總價)估價而參與投標，得標係以總價承攬。工程決標後訂定合約，乃表示發包及承包雙方均同意接受設計圖說內容(包含器材估價單)，故事後對合約內已列出器材之單價不致有嫌過高或不合理等問題。但由於設計變更使用不同器材，或原設計器材數量變化有時發生工項總價及所用器材單價之爭執。通常在施工時發生之器材變更或數量變更，應依據工程合約內規定處理，如合約未定，或規定不全時，始有必要逐項檢討，合先指明。2.本鑑定案……法院要求鑑定事項為『就本案附件一、附件二工項之單價是否合於業界收費標準逐一鑑定，如有過高情事，各項目合理單價若干？以上開合理單價計算之附件一、附件二之總價各若干？』。而展鑫則表示：『對附件一(原證5)、附件二(原證6)二件追加工程款部分項目內容不實』，故提『說明各乙份(被證一、二) 以供酌參』並請『僅就說明欄有註明之部分而為鑑定，若鑑定結論與被告說明不一致時，並請共敘明理由。』展鑫已具體界定鑑定範圍，故本鑑定報告對展鑫註記事項逐一鑑定，註明鑑定結果說明，詳如附件16……3.使用器材及數量變更，理應獲得業主同意，並將竣工明細與合約的工程明細對照後增減部份辦理追加減預算，所以展鑫向業主申請追加減費用，可做向承龍追加減費用之依據。故本鑑定依據銘傳大學提供之資料逐一檢討。有出入部份，詳如附件15……」云云（市鑑定書第4-5 頁）。而中華鑑定書就鑑價辨理原則載：「(1)本會鑑定結果表中之各項單價凡兩造原合約內既有之項目均依該合約單價(但項目94.B之電纜單價除外，另依當時兩造合議之價格辦理（詳附件L-18) )，原合約內所無之新增項目則採參當時承龍水電採購文件或原合約廠牌牌價表依原合約比例之折數計。(2)另件另料、運雜費、勞工安全衛生設備費、綜合保險費、清潔費、利潤及管理費、加值型營業稅等項目均依原合約內所占比例計算之。(3)工資計算每天工資依『營建物價』2007年1月份期刊(詳附件E)所載水電配線工2250元、水電配管工2240元，以平均2245元計算。(4)工程天數如原工程估價單以工計者依其天數，其他則依詹氏出版社『水電工程估價實務』內所列各項材料之工率計算為原則。(5)鑑定技師工程實務經驗法則」等語（本院卷㈡第123頁）。就其鑑定之分析、辦理原則，顯然中華電會較市電會週延、完整。 ⑵市鑑定書鑑定人莊東貴雖於原審到場證稱：「……二、銘傳大學部分，鑑定主要依據是原告（被上訴人，下同）與被告（上訴人，下同）間契約，如係原契約已有項目、單價，依原契約約定，若不在原契約約定項目內，循一般市場價格、報價作鑑定」、「（原契約已就重工部分有規範，但鑑定報告對於重工部分係依『工』計算費用？）鑑定部分與第6條條文重工部分沒有關係，合約有的部分依合約價格，合約沒有的部分，依照雙方追加減項目表，來鑑定一般合理市場價格，該項目表有經過雙方確認」、「（鑑定報告第3頁第59、57項，是否應用契約第6條後段，依原契約價格鑑定？工資部分亦應依原契約按比例計算？）凡是認定重工部分，材料沒有變更，所以原材料費沒有再計算，只算工資。如果是料數量上增加，工資應該按比例計算，但如果料並沒有增加，而是重工，工資不應該按比例計算。因重工施工內容除了原訂項目以外，還有包括其他項目，如拆除、相關雜項費用等，所以不應依原約定工資比例計算。未完成驗收之前，工資亦不應按比例計算，應按工率乘以工資計算」、「（鑑定報告第3頁第64項，原契約已有約定，燈具數量上增加減？）第64項，也只計工，沒有計料，且壁扇不在原合約內，不應按原契約計算。鑑定報告係依被告簽認予原告的數量來作依據計算，且被告當時就出工人數沒有意見。甚至認原工資於原契約已經涵蓋，故把簽認工資刪除，所鑑定總額比原告價額低」、「（鑑定報告第4頁第21-1項，於原契約已有約定，僅量上面增加？）第21-1項不在原契約範圍內」、「從型號可以看出不一樣，原型號為HED-15562（參卷一第76頁），鑑定報告第21-1項鹵素燈型號是HLD-54891，故非原契約約定範圍」、「係按照進貨成本加上百分之18損耗來推算合理價格，百分之18係一般損耗比例。百分之15到百分之25損耗都有人採用，我們抓中間百分之18。一般業界計算成本，都會加入損耗」等語（原審卷㈡第173-174頁），仍係重申市鑑定書所載之鑑定過程中之鑑定分析與說明而已。 ⑶再依市鑑定書所載「參照公共工程價格資料庫內線電工一日2250元」（本院卷㈠第38-50頁），然內線電工本有配線工與配管工之分別，市鑑定書依公共工程價格資料庫之2,250元認定內線電工之日薪，自不若中華鑑定書依「營建物價2007年1月份期刊」所載北部每人每日水電配線工2,250元、水電配管工2,240元（見中華鑑定書第72頁），取其平均數2,245元計算確實。另市鑑定書之結算書鑑定結果表鑑定結果說明，所載依合約精神之比例為若干部分，中華鑑定書亦有明載，其餘除記載工資均以每人每日2,500元計、「非重工工項材料費用及工資皆按比例工程於上述計算」、「展鑫單價遠高於承龍追加之價格」、「……不應再追減……」等外，多所空白，但中華鑑定書之備註欄幾乎均有所說明。 ⑷依上開比較，顯然中華鑑定書之鑑定過程、原則等均較市鑑定書為可採。另就清潔費之金額，市鑑定書、中華鑑定書所載之比例依序為0.07％、0.075％（本院卷㈠第36頁、卷㈡第125頁），惟此乃就9646/00000000之商數所取小數點第幾位之差異而已（9,64612,887,691 ＝0.0000000，前者取至小數點後第四位，以下四捨五入為0.0007即0.07％、後者取至小數點後第五位，以下四捨五入為0.00075即0.075％）。而兩造均同意以中華鑑定書所載之0.075％為準，有其筆錄在卷足稽（本院卷第139頁正面），則就清潔費之金額仍為中華鑑定書所載之2,773元為準。 ⑸至中華鑑定書載：「3.鑑定過程：3.1……⑸會議過程 C：對於銘傳大學與展鑫工程結算表（追加、追減）與承龍水電所提追加『工程估價單』不論其項目、數量、工資金額及總金額差異均甚大，為何展鑫工程會簽認如此予（矛）盾的兩份表單；承龍水電表示其所提『工程估價單』於民國96年3月中旬即交予展鑫工程而展鑫工程於該年8月10日由工地主任周俊宏簽認約略『項目及數量無誤、金額待議』，故其與銘傳大學議價時即知承龍水電所請求之工程追加減內容但卻又漏列甚多項目與數量，明顯有意犧牲其權益而致其虧損，甚為不公。展鑫工程徐皓宇經理表示，在追加的同時亦有相對應之項目應扣除但卻漏列，展鑫工程負責人張榮昌先生表示他並不認同其工地主任所簽認之前述『工程估價單』……」云云（本院卷第121頁）。然上訴人負責人不認同周俊宏簽認之工程估價單，仍不能推翻原證6之證據力，有如前述；再兩造間就銘傳追加款之結算悉依銘傳合約之約定、周俊宏所簽認之工程估價單暨前述上訴人於原審就原證6之項目、數量「沒有意見」之陳述，與上訴人與業主銘傳大學間如何約定無涉，其中是否公平非中華電會所得置喙，是中華鑑定書所載「明顯有意犧牲其權益而致其虧損，甚為不公」云云係就非其鑑定權責範圍發表意見，非屬可取，該記載仍不能作為有利於上訴人認定之依據。 ⑹以上，被上訴人所施作之銘傳追加工程款為中華電會鑑定之4,102,450元，扣除上訴人已給付之250萬元，被上訴人尚得請求銘傳追加款為1,602,450元（4,102,450- 2,500,000＝1,602,450）。㈢銘傳保留款725,000元部分： ⒈銘傳合約第4條付款辦法第2款、第3款約定：「本工程付款辦法依下列之規定由乙方（被上訴人）按期以書面申請估驗計價……2.保留款：10％，於各期工程款中保留之。3.全部完工驗收合格並取得業主核發實質完工證明後，付清所留之保留款」（原審卷㈠第54頁）。 ⒉被上訴人就銘傳工程、追加工程均已完工，並經上訴人驗收，工程保留款725,000元尚未給付一節，為兩造所不爭執。另有被上訴人之銘傳工程連絡單載：「工程名稱：銘傳大學基河路研究大樓新建水電、消防工程。說明：一、本公司承攬此工程，其本工程及追加工程均已完工驗收……三、上述一、二事項請確認無誤」，且經上訴人工地主任周俊宏蓋章並載「以上項目確認已完成」（原審卷㈠第183頁。是揆諸上開銘傳合約第4條第2款、第3款之約定，被上訴人自得請求上訴人給付未付之保留款725,000元。㈣以上，被上訴人得請求之金額合計3,231,101元（903,651+ 1,602,450+725,000＝3,231,101）。 上訴人另辯稱被上訴人請求之銘傳追加款、保留款應扣除銘傳工程之追減項目3,037,358元、上訴人委由第三人補正銘傳工程瑕疵支出之1,520,028元云云。㈠上訴人辯稱銘傳工程除追加部分，尚有追減項目，金額共計3,037,358元，應自被上訴人請求銘傳追加款中扣除云云，為被上訴人所否認，並謂上訴人所稱之追減項目非全屬銘傳工程之範圍，且實際之追減項目部分，被上訴人亦已於追加款中扣除等語。 ⒈銘傳工程之追加工程，上訴人之工地主任已於工程估價單末頁註記「確認項目及數量無誤，金額待議價」等字樣，且上訴人於原審多次陳述就銘傳工程追加之項目、數量不爭執，有如前述。 ⒉而就上訴人所不爭執之原證6即銘傳工程追加工程明細表，其中所列項目除追加項目外，亦包括追減項目，如原審卷第223-224頁中所列金額為負數者即為追加項目，觀諸上訴人工地主任已註記「確認項目及數量無誤，金額待議價」，顯然上訴人辯稱原證6未包含追減項目云云，與事實不符。 ⒊又上訴人就市鑑定書與中華鑑定書二者認中華鑑定較為可採，有其筆錄在卷可憑（本院卷第138頁背面）。而就中華鑑定書第96-98頁之「鑑定單位鑑定承龍應得之工程款」中「增減金額」為負數者，即為追減項目，顯然中華鑑定書亦已斟酌銘傳工程中之追減項目，除該增減金額為負數者之追減項目外，上訴人未舉證證明尚有3,037,358元之追減項目金額未經中華電會鑑定，其遽辯稱被上訴人得請求之金額應再扣除3,037,358元云云，非屬可採。 ⒋上訴人另辯稱：「……次據台灣省電機技師公會101年3月2日鑑定結果，被上訴人與上訴人間工程之追減工程金額為306萬6251元；如根據上開保證書原則，該鑑定意見亦認為應扣除追減項目之金額235萬9038元、亦徵被上訴人之請求未扣除追減項目，故被上訴人之請求並非全數可採」云云（本院卷㈡第132頁背面）。然省鑑定書如何無可採而不能作為有利於上訴人認定之依據，已如上述，則上訴人依省鑑定書為上開辯解，自仍無可取。㈡上訴人辯稱被上訴人就銘傳工程之瑕疵拒絕補正，其委由第三人補正，計支出1,520,028元，後者應自被上訴人請求之工程款及保留中扣除云云。 ⒈上訴人雖提出承龍水電現場施工缺失改善項目及金額明細、佳雄裝潢有限公司（下稱佳雄公司）之計價單、存款憑條、上訴人簽發受款人為佳雄公司之支票、存摺內頁、第五事業部對內銷貨單、銷貨憑單、銘傳基河路集熱板付款金額明細、銘傳大學基河校區缺失修補照片等件為證（原審卷㈡第62-85頁）為證。 ⒉然上開證據資料均無由證明被上訴人施作之銘傳工程確有瑕疵存在。觀諸原審卷㈡第74-79頁之相關照片之拍攝日期為96年1月25日，而上訴人係於96年8月22日就銘傳工程中之本工程及追加工程完成完工驗收，有經上訴人工地主任周俊宏簽收之工程連絡單在卷為憑（原審卷第183頁），周俊宏並載：「以上項目確認已完成」，並無任何保留之註記，亦無任何瑕疵之註記，顯然上訴人提出之上開單據、照片等均不能證明被上訴人施作之銘傳工程、追加工程存有上訴人所指之瑕疵。 ⒊況「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」，民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文，顯然上訴人（定作人）得向承攬人（被上訴人）請求償還修補必要之費用或請求減少報酬之前提，除工作有瑕疵外，尚需上訴人（定作人）定相當期限，請求被上訴人（承攬人）修補之，而上訴人就曾定相當期限請求被上訴人修補瑕疵遭拒一節，迄未舉證以實其說，揆諸上開規定，上訴人自無從請求被上訴人償還修補瑕疵之費用，亦無從請求減少報酬。 ⒋上訴人所辯稱其委由第三人補正銘傳工程瑕疵，計支出之1,520,028元，應由被上訴人請求之工程款及保留中扣除云云，非屬可採。㈢以上，上訴人辯稱被上訴人請求之金額應再扣除銘傳工程之追減項目3,037,358元、工程瑕疵修補支出之1,520,028元云云，均無足取。 綜上所述，被上訴人依民法第505條之規定，請求上訴人給付被上訴人3,231,101元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月1 日（原審卷㈠第234頁，上訴人於97年4月30日收受起訴狀繕本）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許；被上訴人逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。前揭應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。中華民國 101 年 6 月 15 日民事第十八庭法官湯美玉法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 6 月 15 日書記官洪雪娥附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度建上字第75號

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