臺灣高等法院99年度建上字第95號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 18 日
• 法官: 林恩山、郭松濤、陳雅玲
• 法定代理人: 陳貴明、鄭雅雯
• 上訴人: 台灣電力股份有限公司法人
• 被上訴人: 奇鴻營造有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度建上字第95號上　訴　人　台灣電力股份有限公司
法定代理人　陳貴明
訴訟代理人　吳文琳律師
馬志平律師
被 上訴 人　奇鴻營造有限公司
法定代理人　鄭雅雯
訴訟代理人　黃鈺華律師
複 代理 人　陳威智律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6 月15日臺灣臺北地方法院98年度建字第167 號第一審判決，提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）邀同訴外人立曜營造工程有限公司（下稱立曜公司）為履約及賠償連帶保證廠商，於92年8 月27日與上訴人簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定由竟誠公司承攬上訴人輸變電工程處南區施工處位於臺南縣歸仁鄉高鐵臺南車站旁之「二甲D/S 土建統包新建工程」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）129,300,000 元，竟誠公司應於決標次日起10日內開工，自開工日起600 日曆天竣工。
㈡竟誠公司因財務問題，無法繼續履行系爭承攬契約，立曜公司乃依系爭承攬契約第18條第3 項第2 款約定，以履約及賠償連帶保證廠商之身分接續施工，並於95年12月13日協同竟誠公司與上訴人簽訂契約轉讓協議書，約定立曜公司自該協議書成立日起，概括承受竟誠公司因系爭承攬契約所生之一切權利及義務，其已完成工程尚未領取之款項（含保留款、工程款）及立曜公司代為履約所得款項，均由立曜公司逕向上訴人具領。伊原為竟誠公司之分包商，於95年12月20日與立曜公司簽訂承攬協議書，成為立曜公司之分包商。
㈢立曜公司仍無法完成系爭承攬契約之履行，遂依系爭承攬契約第18條第3 項第3 款監督付款之規定，於96年8 月21日與其分包商即伊、訴外人名群水電工程公司（下稱名群公司）及吳旭洲建築師事務所簽訂監督付款協議書（下稱系爭監督付款協議書），約定伊等繼續施作立曜公司第10次請款以後未請領之工程項目為施工範圍，立曜公司則將訂立系爭監督付款協議書後之工程款債轉讓與伊等，伊等取得直接向上訴人請款之權利，於立曜公司開立發票予上訴人後，上訴人即按伊等施作工程金額佔各期撥款金額之比例，分別給付工程款予伊等，上訴人亦發函同意辦理。
㈣伊於96年10月9 日依約向上訴人請領第11次工程款時，上訴人竟以立曜公司遲延完工為由，自應給付伊之工程款中，逕予扣除逾期違約金10,560,000元，惟：
⒈系爭監督付款僅約定由伊取得系爭工程第11次以後之工程款債權而已，伊未承擔立曜公司在第10次工程款以前所發生之逾期違約債務，亦不繼受立曜公司之遲延責任；本件於簽訂系爭監督付款協議書前，無論於公文來往或系爭監督付款協議書、系爭承攬契約中，就被上訴人訂立系爭監督付款協議書後之權利義務，均未論及被上訴人須繼受立曜公司遲延責任，顯係刻意排除伊繼受立曜公司遲延責任；況，系爭監督付款協議書之內容若與系爭承攬契約衝突者，應認成立在「後」之監督付款協議書之約定，取代「先前」之承攬契約，上訴人亦不得再引用承攬契約第18條之約定予以扣款。
⒉本件監督付款依據系爭承攬契約第18條約定，尚須經上訴人書面同意辦理，與一般債權讓與有別， 無民法第299條之適用。
⒊上訴人明知系爭監督付款協議書約定之三方權利義務，並同意受其拘束，該同意之意思表示應認已明示放棄援引同意前對原債權人之抗辯權或抵銷權。
⒋上訴人同意依本件監督付款直接付款予伊，依民法第341
條規定，不得以立曜公司對其本身之債務，主張抵銷。
㈤爰依系爭監督付款協議書之約定，請求上訴人支付其以立曜公司工程逾期為由自第11次工程款扣除逾期違約金後拒付之工程款10,560,000元及自96年10月31日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人主張受讓立曜公司對伊之退還逾期罰款暫扣款之債權，非本件監督付款範圍內之債權；該債權依據系爭承攬契約一般條款C1第2項規定，不得讓與； 即使得讓與被上訴人，立曜公司逾期471天， 伊亦得援用民法第299條第2項規定，主張抵銷1,056萬元。
㈡如認本件1,056萬元係屬系爭監督付款第1條所約定上訴人應支付予立曜公司之工程款範圍，因監督付款未改變原法律關係，被上訴人不得直接向伊請求付款，伊依系爭承攬契約之約定得於本件工程款債務中，先扣除立曜公司之逾期罰款後再為給付，被上訴人自亦不得再向伊請求給付該被扣除之工程款。
㈢如認本件監督付款為利益被上訴人之第三人利益契約，被上訴人得直接向伊請求付款， 伊亦得依民法第270條規定，以伊對立曜公司得扣除之逾期違約款對抗被上訴人。
㈣況依系爭監督付款協議書第1條、 系爭承攬契約第18條約定，本件逾期違約金本應於工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，伊於給付前期工程款前，均先扣除逾期違約款等情以觀， 伊自第11次工程款中扣除立曜公司逾期罰款1,056萬元，於法並無不合等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,056萬元及自98年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢被上訴人勝訴部分於被上訴人以360萬元為上訴人供擔保後， 得假執行。但上訴人於假執行程序實施前， 以1,056萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 （原審駁回被上訴人請求逾上訴人應給付1,056萬元及自98年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，被上訴人未表不服，已告確定。）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第35頁反面-37頁）：
㈠訴外人竟誠公司邀同訴外人立曜公司為履約及賠償連帶保證廠商，於92年8 月27日與上訴人簽訂系爭承攬契約，承攬系爭工程，工程款總價129,300,000 元；竟誠公司應於決標次日起10日內開工，開工起600 日曆天竣工；如工程未能在約定期限內竣工，每逾一天計罰300,000 元為損害賠償額預定性逾期違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳；損害賠償額預定性逾期違約金之上限為契約金額總價之20﹪。
㈡竟誠公司於92年8 月30日開始施作系爭工程，嗣因財務困難，至95年12月14日停工，由立曜公司以連帶保證廠商身分，依系爭承攬契約書第18條之約定接續施工，並於95年12月13日協同竟誠公司與上訴人簽訂契約轉讓協議書，約定由立曜公司自該協議書成立日起，概括承受竟誠公司因系爭承攬契約所生之一切權利及義務，且竟誠公司已完成之工程而尚未領款項（含保留款、工程款）及立曜公司代為履約所得領款項，均由立曜公司逕向上訴人具領。
㈢立曜公司（下稱承包商）亦未能履約，其分包商即被上訴人、吳旭洲建築師事務所及名群公司（下統稱分包商），乃依被上訴人與立曜公司概括承受之系爭承攬契約第18條「監督付款」之規範，於96年8 月21日與立曜公司簽署監督付款協議書。
㈣上訴人公司96年9 月12日以D南區字第0960800587 號函覆被上訴人公司以：
主旨：貴公司續辦本處「二甲D/S 土建統包新建工程」，有關函請辦理監督付款案，同意配合辦理，請查照。
說明：
⒈復貴公司96年8 月21日高雄地方法院郵局第2672號存證信函。
⒉有關監督付款之付款程序請依承攬契約第18條第3 項第3 款（三）目規定辦理。
㈤上訴人於96年10月間給付第11次工程款時，自該期應付工程款之物價調整款中，先扣除立曜公司遲延完工之逾期違約金1056萬元後，實際給付分包商三人12,705,000元，其中242,000元匯入立曜公司帳戶，3,893,084元匯入名群公司帳戶，8,540,916元部分則匯入被上訴人之帳戶。
㈥系爭工程於92年8月30日開工，上訴人同意展延工期421天，竣工期限應為95年6月15日，實際完工日則為97年5月5日。
五、被上訴人依據系爭監督付款協議書之約定，請求上訴人給付工程款1056萬元之本息，上訴人則執前詞置辯，兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化本件唯一之爭點為上訴人得否於被上訴人請領第11次工程款時，扣除立曜公司之逾期違約金10,560,000元（見本院卷第101頁反面）？茲分述如下：
㈠按「監督付款」係工程實務界所慣用之名稱，其產生緣由多見於業主於承包之營造廠商（下稱承包商）發生財務週轉困難，無法依約給付工程款予下游承包商（下稱分包商）時，為確保承包商所找來之分包商願繼續進場完成工作，以免承包商無法如期完工，造成業主重大之損失，同時保障分包商確實獲得工程款之雙重考量，乃由業主或承包商與分包商協商，使分包商繼續施作，業主或承包商承諾將業主原預定給付承包商之工程款，或將來承包商暨分包商繼續施工可得請領之款項，藉由業主監督給付之式，確保承包商對分包商之付款能力，以利營造工程之順利進行。因無法令明文規範「監督付款」當事人間之權利義務，實務上常見之監督付款方式，或有業主開立票據交付承包商，同時由承包商將票據背書後轉讓分包商者；或有以縮短給付方式，由業主直接將承包商可得領取之工程款，經會算審核後，逕向分包商付款者。其約定型態不勝枚舉，各該「監督付款」當事人間之權義，自應依據契約自由原則，個案論定。其由「業主、承包商、分包商」共同約定監督付款時，三方同受拘束（最高法院88年度台上字第1621號判決參照）；其由「業主與承包商」約定分包商得直接向業主請求付款者，從其約定，如僅約定由業主直接將承包商可得領取之工程款，逕向分包商付款者，則係一種縮短報酬給付流程之安排，該監督付款之約定並未改變業主與承包商原有之法律關係，業主除依承包商指示將工程款交付分包商外，受付款之分包商亦不因此取得對業主之直接付款請求權（ 最高法院98年度台上字第615號、第2379號判決參照），業主及承包商依原承攬契約所應負擔之權利義務，除該付款之方式外，均不因該監督付款方式之約定而消滅（最高法院88年度台上字第1621號、95年度台上字第1722號判決參照）；其由「承包商與分包商」約定之監督付款者，其2方約定之內容， 除業主為受其拘束之意思表示外，因業主非該監督付款之當事人，並不當然受該監督付款約定之拘束，是業主同意承包商與分包商之約定，由分包商直接向業主領款時，分包商固取得對業主之直接付款請求權，其餘業主未為受拘束之意思表示部分，對業主不生效力，業主與承包商間原有之法律關係亦不受影響，自不待言。查：
⒈兩造不爭執真正之上訴人與竟誠公司間之系爭承攬契約第18條「違約處理」約定（見原審卷㈠第20-21頁）：
⑴第1項：
本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵…
⑵第3項：
履約中因可歸責於乙方（即竟誠公司）之事由，致施工進度落後百分之五以上，或其他違反契約之情事者，甲方（即上訴人）得採行下列措施：
①通知乙方限期改善…
②通知履約及賠償連帶保證廠商（以下簡稱連帶保證廠商) 履約…
③以監督付款方式，由分包廠商繼續施工。
乙方延誤履約進度者，如施工進度已達百分之七十五以上，甲方經評估後，得同意乙方及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼續施工。
乙方依前項規定申請採監督付款時，應先與分包廠商簽訂協議書，將協議書依公證法送經認證；契約訂有連帶保證廠商者，並應先徵得連帶保證廠商同意。協議書內容應載明下列事項：
Ⅰ繼續施作工程之範圍。
Ⅱ乙方同意將繼續施作後之各期工程估驗款之全部或一部債權，「讓與」分包廠商。
Ⅲ乙方與分包廠商雙方同意，就分包廠商繼續施作部分，對甲方連帶負瑕疵擔保責任。
Ⅳ繼續施作部份工料款之支付估算、支付名冊、支付方式及工程款支付明細表。
Ⅴ乙方已施作尚未領取工程款之支付方式。
Ⅵ工程履約保證金、差額保證金、物價指數調整費，估驗計價保留款、驗收後尾款、其他擔保等發還或支付方式。
Ⅶ工程保固責任歸屬及其保固金繳交、退還方式
Ⅷ工程款請領發票由乙方或分包廠商開立。
Ⅸ協議之生效日期。
監督付款之付款程序如下：
Ⅰ乙方或分包廠商依契約及協議書規定請領工程款，並檢附工程款支付明細表及乙方或分包廠商所開立相關請款證明文件，經甲方核實後，據以付款。
Ⅱ廠商已領預付款者，應先予以扣除。
Ⅲ甲方依協議書所訂付款方式，撥付款項予乙方或（及）分包廠商。
監督付款有下列情形之一時，應于停辦：
Ⅰ法院通知甲方執行扣押命令，致影響監督付款時。
Ⅱ分包廠商經甲方認定無法繼續履約，或施工進度落後情形未積極改善者。
監督付款，於支付工程尾款後停止辦理；如有剩餘款，除協議書另有約定者外，應撥付乙方。…」（見原審卷第20-21頁）。
⒉兩造不爭執真正由立曜公司與分包商簽訂之監督付款協議書（見原審卷㈠第78-80頁）：
⑴第1條：
乙方（即分包商）依承攬契約、承攬協議書及本監督付款協議書得向甲方（即立曜公司）請領之工程款，甲乙雙方同意由業主台電公司於應給付予甲方之工程款範圍內，依本協議書之約定按乙方施作工程金額佔各期撥款金額之比例監督付款分別給付予乙方。」
⑵第6條
甲乙雙方同意，由乙方各自就其繼續施作部分，與甲方共同對台電公司連帶負瑕疵擔保責任。
⑶第9條
甲方同意將基於「台電二甲D/S 土建統包新建工程」承攬合約書，對於台電公司所享有繼續施作之各期工程款債權（含估驗款、保留款、及尾款）依本協議書約定之監督付款金額範圍讓與乙方。…甲方同意將承攬上述工程對台電公司所享有之下列債權讓與乙方奇鴻營造有限公司：
①物價指數調整款債權，但應先扣除乙方應繳付台電公司之工程保固保證金及甲方為乙方代墊代辦費用。
②保固期滿後之返還工程保固保證金債權（即原繳付台電公司之工程保固保證金扣除保固費用後之餘額）。③業主台電公司退還逾期罰款暫扣款等債權。
⒊上訴人公司則於96年9月12日以D南區字第0960800587號函覆被上訴人公司以：「有關監督付款之付款程序請依承攬契約第18條第3項第3款（三）目規定辦理」，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。
⒋據上，本件監督付款分別由「上訴人（業主）與立曜公司（承包商）」於系爭承攬契約中約定；由「立曜公司（承包商）與被上訴人等（分包商）」簽訂系爭監督付款協議書而成立，則上訴人、立曜公司及被上訴人3 者間之權利義務，自應分別適用上訴人與立曜公司、立曜公司與被上訴人間各別之監督付款之約定。上訴人並非被上訴人與立曜公司簽署系爭監督付款協議書之當事人，依前揭說明，僅於其同意辦理之範圍內受其拘束，合先敘明。
㈡被上訴人有權直接向上訴人請求給付立曜公司得請求之第11期工程款：
⒈被上訴人主張：伊等分包商與立曜公司（承包商）依據系爭承攬契約第18條之約定，簽署系爭監督付款協議書，經上訴人同意辦理，伊有權「直接」請求上訴人給付系爭工程第11期工程款；上訴人扣除立曜公司之逾期違約款1,056萬元未付之事實，上訴人對此不爭執（見本院卷第101頁反面），應可採信。
⒉上訴人抗辯：本件第11期「應」計付之工程款原包括6-10期物價調整款11,121,473元、第11期實作實支總額12,719,421元、第10期未請餘額18,556元、工程款營業稅605,370元；扣除保留尾款5%1,192,045元、逾期罰款1056萬元，第11期「可」付款總額12,712,775元，實付名群公司3,893,084元、 被上訴人8,540,916元、立曜公司242,000元，合計12,705,000元等語（見本院卷第58頁）；被上訴人對此不爭執（ 見本院卷第101頁），堪認上訴人抗辯本件扣除立曜公司之逾期違約款1056萬元，係自第11期「應」計付工程款中之「物價調整款」，「先」予扣除後，再依立曜公司之指示，付款予分包商等人為可採信，被上訴人主張上訴人單就其個人之應付款中扣除本件違約款1,056 萬元，尚屬誤會，併予敘明。
㈢上訴人於支付第11期應付工程款時，得先扣除立曜公司之逾期違約款後再為給付：
⒈上訴人抗辯：伊同意本件之監督付款，應依系爭承攬契約第18條第3項第3款第3目辦理，業據提出與所述相符之上
訴人公司96年9月12日以D南區字第0960800587號函為證（見原審卷㈠第93頁），被上訴人對該函文之真正不爭執（見不爭執事項㈣），依前揭說明，上訴人抗辯本件應就其同意範圍（即立曜公司得請求之範圍）依系爭承攬契約第18條第3項第3款第3目辦理監督付款， 即可採信。被上訴人主張本件監督付款係依據系爭承攬契約第18條第3項第3款第1目約定，經上訴人書面同意辦理， 上訴人明知系爭監督付款協議書規定之三方權利義務，並表示同意辦理，自應受系爭監督付款協議書之拘束，亦即上訴人與被上訴人間關於第11期之工程款應適用系爭監督付款協議書云云，即無足取。
⒉上訴人再抗辯： 系爭承攬契約第18條第3項第3款第3目約定「監督付款之付款程序如下：乙方（立曜公司）或分包廠商依契約及協議書規定請領工程款，並檢附工程款支付明細表及乙方或分包廠商所開立相關請款證明文件，經甲方（上訴人）核實後，據以付款」；同條第1項約定「本
工程如不能在約定期限內竣工，乙方（立曜公司）應照規定支付甲方（上訴人）損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳…」，業據提出兩造不爭執真正之系爭承攬契約為證（見原審卷㈠第20頁）， 參以立曜公司於請領第6-8次工程款時，兩造均同意先保留工期逾期暫扣款630萬元未付， 有被上訴人提出各期之工程部份款核付書可憑（見原審卷㈠第57-58 頁、第261頁）；於請領第9次、第10次工程款時，分別扣除工期逾期630萬元、900萬元，亦有被上訴人提出各期之工程部份款核付書可憑（見原審卷㈡第102頁、卷㈠第262頁），足認上訴人抗辯本件於請領第11期工程款時，其得扣除立曜公司之逾期違約金等語，亦可採信。
⒊被上訴人雖再主張：系爭監督付款僅約定由伊取得系爭工程第11次以後之工程款債權而已，伊未承擔立曜公司在第10次工程款以前所發生之逾期違約債務，亦不繼受立曜公司之遲延責任；本件於簽訂系爭監督付款協議書前，無論於公文來往或系爭監督付款協議書、系爭承攬契約中，就被上訴人訂立系爭監督付款協議書後之權利義務，均未論及被上訴人須繼受立曜公司遲延責任，顯係刻意排除伊繼受立曜公司遲延責任；系爭監督付款協議書之內容，若與系爭承攬契約書之內容衝突，應認成立在後之監督付款協議書之約定，取代先前之承攬契約，上訴人不得再引用系爭承攬契約第18條之規定云云，惟如前述，「上訴人」非「立曜公司與被上訴人」簽訂系爭監督付款協議書之當事人， 系爭監督付款協議書係依據系爭承攬契約第18條第3項簽訂，被上訴人僅得直接向上訴人請求立曜公司得請求之債權而已，立曜公司不得請求之債權，被上訴人亦不得請求，故不生系爭監督付款協議書與系爭承攬契約約定之內容相衝突，應由成立在後之監督付款協議書之約定取代先前承攬契約之問題。至於「立曜公司與被上訴人」簽訂系爭監督付款協議書前，兩造未提及立曜公司在第10次工程款以前所發生之逾期違約債務部分，因本件扣款係上訴人基於其與立曜公司間系爭承攬契約第18條之約定而予扣除，核非基於被上訴人承擔立曜公司該逾期違約債務而來，是被上訴人此部分之主張，亦無可採。
⒋被上訴人又主張：上訴人明知系爭監督付款協議書約定之三方權利義務，並同意受其拘束，在分包商繼續施工之情況下，就其後之工程款直接向分包商為付款，此同意直接付款之意思表示應認已明示放棄援引同意前對原債權人之抗辯權或抵銷權云云，但，上訴人同意本件監督付款之範圍僅限於依系爭承攬契約第18條第3項第3款第3目辦理 ，詳如前述，上訴人並未放棄其對原債權人及立曜公司之抗辯權、抵銷權或違約金請求權，則被上訴人此部分之主張，亦無足取。
⒌被上訴人再主張：上訴人同意依本件監督付款直接付款予伊，依民法第341 條規定，不得以其對立曜公司之逾期違約債權，主張抵銷云云。惟，上訴人係依「上訴人與立曜公司」間監督付款之約定，同意由立曜公司、被上訴人直接請款，或由上訴人直接撥款予被上訴人，並不影響上訴人與立曜公司間之法律關係，詳如前述，則上訴人自得依其與立曜公司間系爭承攬契約第18條約定，於第11期應給付之工程款中先扣除逾期違約金後，再將餘剩之工程款依立曜公司「指示」直接付款予被上訴人。換言之，扣除後之金額始為立曜公司得請求之金額， 此與民法第341條所規定「約定應向第三人為給付」之債，債務人不得以其債務，與他方當事人對於自己之債務為抵銷之規定有間，被上訴人據此主張上訴人不得抵銷立曜公司之逾期違約金，仍無足取。
㈣上訴人於支付第11期應付工程款時，得先扣除立曜公司之逾期違約款1,056萬元後，再為給付：
⒈上訴人抗辯：系爭工程於92年8 月30日開工，上訴人同意展延工期421天，竣工期限應為95年6月15日，實際完工日為「97年5月5日」，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈥），堪可採信。
⒉上訴人抗辯：依系爭工程投標須知第5 條規定「本工程如不能於前條規定工程期限內竣工，則每逾一天計罰新臺幣參拾萬元整為損害償賠額預定性逾期違約金…總額之上限為契約金額總價之20%。」 之規定計算，截至「95年10月28 日」，竟誠公司即逾期87天，逾期罰款係2,610萬元，已逾工程契約總價20％之上限，上訴人按工程契約總價20％，計罰2, 586萬元，立曜公司概括承受竟誠公司因逾期違約責任在內之一切權利及義務，上訴人應給付予立曜公司之工程款，自得扣除逾期罰款2,586萬元， 因考量立曜公司之財務困難，故分別於96年2月8日第9次扣除630萬元、96年4月2日第10次扣除900萬元及96年10月9日第11次扣除1,056萬元，有被上訴提出97年7月17日之履約爭議調解說明、及請款單可證（見原審卷㈡第102頁、卷㈠第262頁）；被上訴人對立曜公司於第11期款應被扣除之逾期違約金為1056萬元部分，亦不爭執（見本院卷第37頁、第10 0頁），則上訴人抗辯其於第11次應付工程款中，得先扣除立曜公司1,056萬元之逾期違約金，堪以採信。
⒊被上訴人雖主張：立曜公司已將本件上訴人應退還逾期罰款暫扣款債權讓與伊，因上開違約金額過高，伊得請求予以酌減云云。惟：
⑴被上訴人酌減違約金之請求，業於原審撤回此部分之聲請（見原審卷㈠第281 頁反面），其於本院再提出此一攻擊方法，未依民事訴訟法第447條第2項規定予以釋明，經本院命其釋明（見本院卷第101頁 ），仍未釋明有何符合同條第1項但書規定之例外情形，依同條第3項規定，不應准許。
⑵本院於99年9月1日準備程序中，經受命法官詢以：「上訴人對立曜公司之逾期違約金為10,560,000元，有無爭執」？被上訴人表示「不爭執」（見本院卷第37頁），依民事訴訟法第279條第1項規定，應受其拘束。被上訴人於事後改稱其表示不爭執，係針對上訴人有關逾期違約金之計算，以及上訴人自第11期工程款扣除對立曜公司之逾期違約金為1,056萬元不爭執， 而非對於上訴人有1,056萬元逾期違約金債權不爭執云云，不足採信。
⑶況，本院於99年11月10日行準備程序時，由受命法官主持協議並簡化本件唯一之爭點為上訴人得否於被上訴人請領第11次工程款時，扣除立曜公司之逾期違約金1,056萬元（ 見本院卷第101頁反面）？依民事訴訟法第270條之1第3項規定，被上訴人應受拘束，則其亦不得再提出此部分之爭點。
㈤系爭監督付款協議書第3 條約定「乙方（分包商）繼續施作工程之範圍…第10次請款以後未請款之工程項目… 」、第4條約定「繼續施作工程工程款之支付估算、支付名冊、支付方式及工程款支付明細表詳如附件三」、附件三之支付名冊則記載被上訴人可請求之金額為13,282,756元（見原審卷㈠第79頁、第89頁）；本件第11期上訴人實作實支部分之工程款為7,101,691元，上訴人於第11期款給付被上訴人8,540,961元，有上訴人提出被上訴人不爭執真正之付款明細可憑（見本院卷第58頁），應已符合監督付款業主保障分包商對其繼續施作部分確實獲得工程款之功能，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張其得請求上訴人支付第11期之工程款，雖可採信，但上訴人抗辯其同意本件監督付款，應依系爭承攬契約第18條約定辦理，其得扣除立曜公司之逾期違約金1,056萬元， 亦可採信。則被上訴人依系爭監督付款協議書，請求上訴人給付1,056萬元及自98年4月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 於法即屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。