臺灣高等法院99年度建上更㈠字第25號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度建上更㈠字第25號

上訴人

興誌工程股份有限公司

法定代理人

曾玉梅

訴訟代理人

溫吉君

訴訟代理人

葉秀美律師

複代理人

陳香如律師

被上訴人

健洲水電工程有限公司

法定代理人

鄧溪

法定代理人

層

訴訟代理人

陳麗花

　　　　　　陳明良律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，對於中華民國97年3月14日臺灣臺北地方法院95年度建字第125號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人在原審提起反訴請求被上訴人給付系爭追加工程款新臺幣（下同）3,255,048元本息，嗣於本院言詞辯論時減縮為僅請求626,651元本息（見本院卷二第65頁），經核其此部分聲明變更僅單純減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予允許。

貳、實體部分：

一、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分、及該部分假執行之聲請、暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）626,651元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人聲明求為判決：上訴人之上訴駁回。

二、上訴人提起反訴主張：伊與被上訴人健洲水電工程有限公司（下稱健洲公司）於民國92年6月30日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），由伊次承攬埔里北梅新社區新建統包工程之水電工程（下稱系爭工程）。簽約當日健洲公司提出系爭契約二份（當時契約附圖原為彩色圖），先由伊用印後再送交健洲公司用印，惟健洲公司遲至動工後才將其用印後之系爭契約交還伊，所交還之契約附圖卻增加黑白圖，該黑白圖所示工作，較原工程圖說為多（增多之項目如附表）。因是否屬原工程之工作範圍，應以伊簽約時所見之工程圖面為準，故伊自得就如附表所示之工程請求追加工程款，爰依系爭契約第28條後段或民法第179條之規定，請求健洲公司給付追加工程款626,651元本息。（原審就上訴人所提起反訴請求追加工程款3,255,048元本息部分，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，聲明上訴，本院前審就追加工程款部分判決被上訴人應給付上訴人227萬元本息，而駁回上訴人其餘追加工程款之請求。兩造均上訴第三審，其中本院前審命被上訴人給付追加工程款227萬元部分經最高法院廢棄發回。至本訴部分及其餘反訴部分，均經最高法院駁回兩造之上訴，已告確定，非本院審理範圍，於茲不贅述。）

三、被上訴人則以：上訴人主張之黑白圖並不存在，縱有彩色圖或黑白圖之別，伊亦僅是將業主提供之彩色圖放大裝訂於系爭契約中，證人鄧正貴、洪英傑當庭證實彩色圖與黑白圖，其內容均相同並無差異，上訴人僅以契約預算表數量不足，據此請求追加工程款，顯與契約之約定不符。又本案工地實際施工之依據為業主審查核准同意施作之「施工核准圖」（下稱施工圖），依約本工程契約所附規範及前述施工圖，均為本工程契約之施工內容。縱施工圖與原設計圖有異，然上訴人未依契約規定於五日期限內提出異議並聲明追加，該施工圖已視同與原設計圖相輔，兩造復未曾合意追加，自無所謂追加工程問題。又上訴人所主張為追加之項目，有多項是記載於統包工程需求計畫（下稱需求計畫）中，此亦屬上訴人應履約施作之範圍，上訴人不得請求追加款。退步言，倘認上訴人得請求伊給付追加工程款，則伊亦得就彩色圖及需求計畫原規劃應施作但上訴人實際未施作之「環氧樹脂鑄鐵管」及「油脂截留器」此二工項，主張追減工程款238萬5,406元，並就此與上訴人請求之追加金額主張抵銷。

四、經查，被上訴人向訴外人登山營造股份有限公司（下稱登山公司）承攬位於南投縣埔里鎮北梅新社區新建統包工程，上訴人再向被上訴人次承攬其中關於「北區」部分共93戶之水電工程，兩造於92年6月30日簽訂契約書，約定以總價承包方式承攬，工程總價為1,302萬元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約書影本一份附卷可稽（見原審卷一第15至35頁），堪認屬實。

五、上訴人主張伊施作之工程較原工程預算表為多，應屬追加工程，被上訴人雖否認之，並以前詞置辯，惟查：

(一)上訴人主張其與被上訴人簽約時之契約附圖為彩色圖，惟被上訴人將該約取回用印，遲至動工後始將契約交還伊，卻增加一份黑白圖，而黑白圖所示工作，較原工程預算表為多乙節，除由同時施作同社區「南區」工程之次承攬人林丁昂即賜全水電工程行，亦主張黑白圖所示工作內容較彩色圖為多，而另案請求健洲公司給付追加工程款（見本院前審卷二第202頁以下之北院95年度建字第108號、本院97年度建上字第114號民事判決影本）可證外，復據證人洪英傑（即被上訴人派駐系爭工程現場協調人員）證稱：簽約時健洲公司並未在當日用印，而是送回公司用印，在動工後才交回給興誌公司；興誌公司在施工過程曾表示，工程項目比簽約時增加許多細項，主要差別在於監視系統與磁簧開關（見原審卷二第228至229頁）；健洲公司有提供施工圖面給興誌公司，應該都是彩色圖；在交給興誌公司前，伊有大約檢視契約內容作確認，可以確定當時契約裡是附彩色圖面；而彩色圖即原審卷一第226至235頁，黑白圖即原審卷一第236至252頁，是完全不一樣的圖；彩色圖是昇位圖，是關於各樓層器具配備的位置與數量，會包含不同平面間如何連結之情形；黑白圖是平面圖，是各樓層平面的器具配置圖；彩色圖字有亂碼情形，比例比較小；黑白圖沒有亂碼，比例比較大；配置上大致看起來是一樣，但還是要詳細比對；伊當時有交給興誌公司十幾張圖，也有包含平面圖與昇位圖，但沒有詳細去看交給興誌公司的圖是否有亂碼情形，無法確定何份圖說是伊通知興誌公司用印時的圖面；興誌公司有向伊反應稱，用印時看到的圖面是彩色圖，用印後看到的是黑白圖，伊向健洲公司反應，負責人鄧溪說只是亂碼問題，圖面內容都相同等語（見原審卷二第228至232頁）。依上開證人洪英傑之證詞可知：兩造訂約時契約所附者為彩色圖，且該彩色圖僅為昇位圖，而其後上訴人發現增加之黑白圖為平面圖，黑白圖與彩色圖確實不同，需詳細比對細項之後，始能確認差異何在。又於工程實務中，昇位圖僅得概估數量，無法作為詳細精算數量之用，本件彩色圖除為昇位圖外，復有諸多亂碼（見本院卷一第172-179頁），被上訴人於兩造訂約時原僅提供彩色圖，於上訴人在契約用印後將系爭契約交給被上訴人用印時，卻另將黑白圖附於契約後交還上訴人，並主張黑白圖亦為上訴人應履行之承攬工作內容，實違誠信原則。

(二)原法院另案囑託臺灣區電器工程公業同業公會鑑定上開彩色圖與黑白圖「內容是否相同？如有不同，其差異工程項目為何？」，雖該公會認為彩色剖面圖與黑白放大設備配置平面圖內容均為設計圖面，並無明顯差異（北院另案函文與鑑定報告書影本，見本院前審卷一第112至114頁、卷二第105頁）。惟查該鑑定報告僅泛稱並無明顯差異，未肯定確無差異，顯係因未詳細比對其細項之故，然上開彩色圖既有比例太小且文字有亂碼之問題，鑑定機關顯無法詳細比對，自無從以之對被上訴人為有利之認定。

(三)被上訴人雖辯稱：系爭工程採「總價承包」方式承攬，施工範圍包括：彩色圖、需求計畫、及施工圖等內容，僅須上述任一份資料有記載之範圍，即為系爭契約中上訴人所應履約之工作範圍；依工程合約約定，標單內所列之項目及數量，僅供承包人參考，上訴人應依約至現場勘察並核對設計圖面及契約所附需求計畫詳細估算，如發現遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則決標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內云云。惟按在總價承包之契約，由於承攬人之義務係按圖施工，且其係以固定金額履行全部契約之工作，故業主應提供正確「工程圖說」，且圖說必須詳盡完整，承攬人始得按圖說詳實估價。系爭契約第4條（工程範圍）註2固約定：「本工程估價單內之數量僅供參考，乙方（即上訴人）須現場勘查及參照圖面與『規範』詳實估算」，然系爭契約內容中並無任何一語提及前述第4條註2所稱之「規範」，包含「需求計畫」。本件兩造之契約既為「總價契約」，而非「統包契約」（註：此指承攬工作內容包含「設計」、施工、安裝等），被上訴人將「需求計畫」列為上訴人之施工義務範圍，顯與一般工程慣例有違。又縱被上訴人主張「需求計畫」亦為系爭契約之附件，而為系爭契約之一部分。惟衡諸一般工程慣例之解釋，構成工程契約之數文件如內容互相牴觸時，設計圖之順位顯然優於需求計畫。本件被上訴人之需求計畫所記載之數量，高於彩色圖設計之數量，被上訴人卻於水電工程預算表中僅以彩色圖設計之數量給付工程款，其要求顯然超出系爭契約第4條工程範圍之約定，且衡情極不合理。

(四)被上訴人固又辯稱：本案工地實際施工之依據為業主審查核准同意施作之施工圖，縱施工圖與原設計圖有異，然興誌公司未依契約規定於五日期限內提出異議並聲明追加，該施工圖已視同與原設計圖相輔，兩造復未曾合意追加，自無所謂追加減工程問題云云。按系爭契約第28條固約定：「本契約內附之估價明細表或工作量表內所列的數值僅供參考之用，工程總價應以工程總承包價為準。如因變更而增減者，由甲方（即被上訴人）按照合約單價核算扣加，或與乙方議價決定之」（見原審卷一第16、23頁）；另系爭契約第44條固約定：「如詳細圖發出後，乙方承包人認為與原來合約圖不符合，將發生額外工作或材料時，須於五日內提出異議，聲明應加工之工料，否則該項詳圖即視為與原圖相輔，將來乙方承包人不得要求加帳」。然查，上訴人曾於93年9月30日發函告知被上訴人，在追加工程未獲答覆前將暫停施工；又於93年11月15日之工務會議上向被上訴人表示請求追加工程款等情，有上訴人函文影本一份、93年11月15日工務會議記錄影本等附卷可稽（見原審卷一第74、40頁），被上訴人對上開函文及會議紀錄均不爭執，足證斯時上訴人一再要求就追加工程部分加以核算或進行議價，但被上訴人均置之不理。準此，被上訴人辯稱上訴人未於五日內提出異議、聲明追加工料，施工圖已視同與設計圖相輔，兩造未曾合意追加，故上訴人不得要求追加云云，要無可採。

(五)如附表所示之各項協議項目，係本院委請司法事務官詳閱彩色圖，就彩色圖與上訴人施工完成後之竣工圖相比對，逐一與兩造確認完工之數量或項目較「彩色圖」所設計之工作內容為多者（見本院100年5月20日、100年8月5日、100年9月16日、100年10月21日、100年11月18日、100年12月23日筆錄），兩造因而就該超出部分，協議各該項目被上訴人所應給付上訴人之金額，準此，上訴人主張依民法第179條之規定請求系爭工程追加款（各項金額詳如附表，加計5%之營業稅後，合計金額為626,651元），自屬有據。至被上訴人雖又辯稱：附表㈦至項部分之工作，非完全由上訴人施作完成，上訴人未完成即停工，係由被上訴人派員參與施作始完成云云。惟查，關於此部分，兩造業已於本院前述歷次準備程序中為協議時，將上訴人得請求之金額依一定比例公式扣除，故被上訴人此所辯，亦無足採。

(六)按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條、第128條分別定有明文。查被上訴人係於94年4月28日依系爭契約第38條第2項、第57條之規定，對上訴人終止契約。而被上訴人訴訟代理人陳麗花於本院自承：上訴人於終止契約前之93年9月即請求被上訴人給付追加工程款，又於94年4月被上訴人終止契約後，上訴人復曾寄發存證信函請求追加工程款（見本院卷一第36頁）等語。再查上訴人係於95年7月13日向原審提起反訴請求被上訴人給付系爭追加工程款（見原審卷一第145頁），準此，上訴人請求被上訴人給付本件追加工程款並未罹於2年之時效期間，至堪認定，被上訴人為時效抗辯，自無足採。

六、被上訴人固主張其對上訴人有下述⑴⑵追減金額之債權（瑕疵損害賠償請求權），而得與本件上訴人所請求之追加工程款為抵銷云云：

⑴上訴人未依合約彩色圖及需求計畫以「環氧樹脂鑄鐵管」（下稱鑄鐵管）施作「污水廢水管」，違約改以「普通塑膠管」施作，應扣該部分管材價差1,519,684元，或應扣「橘色管材」與「一般塑膠管材」之價差305,935元。

⑵上訴人未依合約及需求計畫施作廚房廢水之「油脂截油設備」，應扣減該部分材料價金911,400元。惟上訴人則以：鑄鐵管部分因為當時缺料急著趕工，故經被上訴人指示以塑膠管施作，油脂截油設備部分伊雖未施作，然被上訴人之業主已就系爭工程驗收完畢，並未就上開⑴⑵項提出異議並對被上訴人扣款，被上訴人並未證明受有損害等語置辯。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人既對上訴人請求損害賠償，自應舉證證明其所受損害為何，惟查迄至本院言詞辯論終結時，被上訴人並未就其損害舉證證明，則其主張對上訴人有損害賠償請求權而為抵銷，自無足採。

七、從而，上訴人依民法第179條之規定，滅縮請求被上訴人給付626,651元暨自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日即95年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

八、至兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附表：兩造協議之各項目及金額

㈠1Ｆ庭園燈：35,433元

㈡3Ｆ至4Ｆ樓梯燈管線：7,180元

㈢追加減開關押扣材料：22,752元。

㈤預留1 "資訊管路：52,162元。

㈥4F增設網路管線路：11,030元。

㈦緊急求救按鈕1戶3處：33,524元。

㈧廚房瓦斯偵測出口1戶1處：5,610元。

㈨磁簧開關管線：97,472元。

㈩廚房流理台位置移位增加配管：16,028元。1Ｆ玄關2" RP昇位管、1Ｆ玄關地面2"地排水、1Ｆ後陽台洗衣排水孔及地面排水孔，1Ｆ通管道間加2"地面排水：81,096元。

4Ｆ前後露台地板排水二處（原設計由2Ｆ、3Ｆ昇位管分歧延接昇位，變更為由1Ｆ延伸，所增加工料）：117,959元。

排煙、排風增加設備（1Ｆ浴廁內原設計為排入隔戶管道間，現增配管路排風，排煙孔僅標示預留孔，追加ST排煙罩及管路）：58,311 元。

每戶後院增設排水口1"×1處、及11/2"×2處：5,954元。

配合工地施工增加工程：15,000元每戶化糞池清潔口，代工處理（14棟）：27,300元。

六聯棟部分因當時打PC，而後開挖以致3"RP管三通部分嚴重破裂修護：10,000元。

以上合計596,811元加計5%營業稅後金額為626,651元附註：上訴人原主張追加之㈣、、項目，上訴人已於本院準備程序中聲明不再請求。