99年度建上更㈢字第16號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 03 月 08 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度建上更㈢字第16號上　訴　人　儀昌家具裝潢有限公司法定代理人　李清標訴訟代理人　范瑞華律師白友桂律師被　上訴人　莊記工程股份有限公司法定代理人　莊玉坪訴訟代理人　連銀山律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年9月8日臺灣臺北地方法院92年度建字第13號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決所命上訴人之給付（除確定部分外），於逾新台幣壹拾叁萬柒仟叁佰壹拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五十分之四七，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、本件被上訴人莊記工程股份有限公司（簡稱莊記公司）依承攬契約之法律關係，起訴請求上訴人儀昌家具裝潢有限公司（簡稱儀昌公司）應給付新台幣（下同）388萬6,585元（下稱系爭工程款）及自民國91年3月15日起至清償日止按年息 5% 計算之利息。查：㈠原審判決儀昌公司應給付莊記公司388萬6,585元及自92年8 月1日起加計法定遲延利息，而駁回莊記公司其餘之訴。儀昌公司就其敗訴部分提起上訴，莊記公司敗訴部分（即遲延利息請求超過92年8月1日起算部分），未據莊記公司聲明不服。㈡本院前審判決（92年度上字第1009號）認儀昌公司主張抵銷之請求669萬5,509元（包括①代墊工程費用301萬7,140元、②逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元、③逾期完工之違約金272萬4,718元），其中①莊記公司應給付代墊之工程費用301萬7,140元及②莊記公司應依工程合約（下稱系爭合約）第21條第1項給付逾期修改瑕疵之違約金28萬6,094元部分，為有理由；其餘部分（即②逾期修改瑕疵之違約金超過28萬6,094元部分及③逾期完工之違約金272萬4,718元）為無理由；據以與系爭工程款扣抵後，儀昌公司應給付莊記公司 58萬3,351元本息。因此就原判決命儀昌公司給付超過58萬 3,351元本息部分廢棄改判駁回莊記公司之請求，而駁回儀昌公司其餘上訴。儀昌公司就其第二審敗訴部分未上訴第三審而告確定；莊記公司則就其敗訴之330萬3,234元本息部分提起第三審上訴，經最高法院（95年度台上字第603號）第一次發回更審。㈢儀昌公司於本院更一審程序（95年建上更㈠字第9號）主張其抵銷之請求669萬5,509元（即代墊工程費用301萬7,140元、逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元、逾期完工之違約金 2,72萬4,718元），扣除莊記公司請求給付之系爭工程款388萬6,585元後，尚有抵銷餘額280萬8,924元，而對莊記公司提起反訴請求莊記公司給付。經本院第一次更審判決： ⒈本訴部分：認儀昌公司主張抵銷之請求，其中㈠代墊工程費用如附表所示項次①、④、⑤、⑧、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬共182萬9,415元及㈡逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元部分，為有理由；其餘部分（即㈠代墊工程費用②、③、⑥、⑦、⑭、⑮、⑯共118萬7,725元部分㈡逾期修改瑕疵之違約金超過95萬3,651元部分及㈢逾期完工之違約金272萬4,718元）為無理由。據以與系爭工程款扣抵後，儀昌公司尚應給付工程款110萬3,519元，因此就原判決命儀昌公司之給付（除已確定之58萬3,351元本息外）超過52 萬0,168元本息部分廢棄改判駁回莊記公司之請求，而駁回儀昌公司其餘上訴。⒉反訴部分：認儀昌公司得抵銷之請求共278萬3,066元，經與莊記公司之系爭工程款債權388萬6,585元為抵銷後，已無餘額，因而駁回儀昌公司之反訴。㈣嗣兩造各就本院更一審判決敗訴部分上訴最高法院。經最高法院（98年度台上字第932號）就本院更一審判決⒈駁回儀昌公司上訴27萬1,188元部分（即不准儀昌公司抵銷之請求其中如附表所示項次②、③、⑥部分）；⒉駁回莊記公司請求給付工程款266萬9,375元本息部分（即准許儀昌公司抵銷之請求其中如附表所示項次④、⑧、⑨共171萬5,724元及逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元部分），予以廢棄發回更審，而駁回兩造其餘之上訴。儀昌公司就上開廢棄部分，於本院更二審程序（98年度建上更㈡字第22號）主張其抵銷之請求294萬0,563元（即如附表所示項次②、③、⑥、④、⑧、⑨部分及逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元部分），扣除莊記公司請求給付之系爭工程款388萬6,585元及已確定部分（即本院更一審判決維持原判決命儀昌公司給付24萬8,980元〈520,168－271,188＝248,980〉本息部分，及駁回莊記公司請求11萬3,691元〈3,303,234－520,168－2,669,375＝113,691〉部分，暨儀昌公司提起反訴部分，業經最高法院駁回兩造之上訴及儀昌公司之反訴而告確定。亦即莊記公司請求儀昌公司給付83萬2,331元〈520,168＋24 8,980＝832,331〉及加計92年8月1日起算之法定遲延利息部分，業經判決勝訴確定；至莊記公司請求儀昌公司給付11萬3,691元本息暨其餘工程款超過92年8月1日起算之利息請求部分，亦經判決駁回確定。）莊記公司已不得再為請求。經本院第二次更審判決：認儀昌公司依不當得利之法律關係，請求莊記公司給付其所支出如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之工作項目費用共198萬6,912元，並據以與系爭工程款債務主張抵銷，為有理由；其餘部分（即逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元部分）為無理由，據此與系爭工程款扣抵後，莊記公司得請求儀昌公司再給付之工程款金額為95萬3,651元（3,886,585－832,331－113,691－1,986,912＝953,651），因此就原判決命儀昌公司之給付（除確定部分外）超過95萬3,651元本息部分廢棄改判駁回莊記公司之請求，駁回儀昌公司其餘上訴。㈤嗣莊記公司就本院更二審判決敗訴部分上訴最高法院，經最高法院判決（99年度台上字第563號）就本院更二審判決關於駁回莊記公司請求儀昌公司給付198萬6,912元部分（即准儀昌公司抵銷之請求其中如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨部分）予以廢棄發回。準此，儀昌公司就本院更二審判決其敗訴部分（即逾期修改瑕疵之違約金95萬3,651元部分），亦因未提起上訴而告確定，均先予敘明。二、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，為民事訴訟法第400條第2項所明定。準此，當事人為抵銷之抗辯，僅為攻擊防禦方法之提出，不生訴訟繫屬之效力，須就其主張抵銷之額經法院為實體上判斷始能發生既判力。則本件經最高法院第三次發回其中有關儀昌公司所為如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之抵銷或拒絕給付抗辯部分，儀昌公司原主張係依承攬契約關係為抵銷之請求依據，嗣於本院更二審程序另主張併依民法第176 條第2項、第179條之規定為抵銷之請求依據，繼於本院更三審程序復主張併依民法第294條債權讓與之規定為抵銷之請求依據，核屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，自應准許，附此敘明。乙、實體方面：一、莊記公司主張：儀昌公司於90年4月20日與莊記公司簽訂系爭合約，將其向訴外人台北市立仁愛醫院（簡稱仁愛醫院）承攬該醫院11樓肝病中心病房設置整修暨醫療大樓幹管汰換工程中之水電、消防及空調工程（簡稱系爭工程）交由莊記公司次承攬，工程總價2,724萬7,188元，該工程已完工，並經業主於91年3月14日驗收合格。惟儀昌公司僅給付2,336萬0,603元，尚欠工程款388萬6,585元未付，扣除業經判命儀昌公司給付確定之178萬5,982元（832,33元1＋953,651元）及莊記公司已敗訴確定之11萬3,691元，儀昌公司尚應給付 198萬6,912元。爰依承攬契約之法律關係，請求儀昌公司給付198萬6,912元及自92年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、儀昌公司則以：㈠莊記公司並未完成系爭工程： ⒈系爭工程共分三大項，第一項為11樓東側肝病中心設置工程，第二項為10樓西側病房整修工程，第三項則為整棟大樓之消防、水電幹管設備整修汰換工程。詎莊記公司自90 年3月8日起，即拒絕再進場施作，更未依系爭合約第6條、投標須知補充規定14，及第3條之規定，與儀昌公司辦理已完成工程之估驗驗收程序，儀昌公司自無給付莊記公司末期工程款之義務。況上開第三項工程中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，於配合仁愛醫院完成搬遷而於90年8月1日復工後，莊記公司雖經儀昌公司通知，仍拒絕復工，儀昌公司為免工程逾期遭仁愛醫院罰款，乃自行僱工施作，始得如期於90年8月24日完工。系爭工程經仁愛醫院初驗、複驗，發現尚有諸多缺失，莊記公司經儀昌公司通知限期改善，均拒絕修補，亦經儀昌公司逕行僱工修補如附表所示項目，終得以完成合格驗收。 ⒉再依系爭工程「施工說明書總則」第36條之規定（見鈞院上字卷㈠202頁），莊記公司施作系爭工程，需檢附註明施工年、月、日及相關規格之施工照片，俾證明確已完工，始得進行估驗付款，莊記公司辯稱其確有完成系爭工程，卻始終不能提出其在90年3月8日之後仍有雇工派員進場施作之證明，亦從未依據系爭工程契約提出任何由莊記公司完成系爭工程之施工照片，更已自承未與儀昌公司辦理該工程之驗收（見鈞院建上更字卷㈠第129頁背面），莊記公司未完成系爭工程，已彰然甚明。依民法承攬規定及系爭契約給付工程款之相關規定可知，需俟莊記公司實際完成工作後，向儀昌公司提出確已完成工作之證明並將完成之工作交付儀昌公司時，莊記公司始取得向儀昌公司請求工程款之權利，儀昌公司亦始有給付莊記公司工程款之義務，如莊記公司未能完成工作，儀昌公司自無給付莊記公司該部分工程款之義務。 ⒊退步言之，莊記公司縱得向儀昌公司請求給付工程款，亦僅得依其已完成之工作請求儀昌公司支付工程款。依莊記公司於90年4月6日莊仁字第52號函自承完成90%之工程計算，其至多僅可請求工程款2,329萬6,346元，儀昌公司已支付之2,336萬0,603元，莊記公司已不得再為任何工程款之請求。㈡縱莊記公司得請求儀昌公司支付系爭工程全部款項，除已判決確定之部分外，儀昌公司仍得以其支付如附表所示項次②、③、④、⑥、⑧、⑨之費用共198萬6,912元，與莊記公司請求之工程款抵銷： ⒈如附表所示項次②部分：係莊記公司原本應施作而拒絕施作之項目，儀昌公司委請第三人盈羿有限公司（下稱盈羿公司）施作共代墊2萬0,286元，儀昌公司得依民法第497條第1項、第2項及第176條第2項、179條、第294條之規定，請求莊記公司支付該費用。 ⒉如附表所示項次③、⑥部分：係儀昌公司分別為莊記公司代墊積欠訴外人百翊國際股份有限公司（下稱百翊公司）貨款1萬3,487元及金日實業股份有限公司（下稱金日公司）貨款23萬7,415元，儀昌公司自得依民法第294條、第176條第2項、第179條之規定，請求莊記公司支付該部分費用。 ⒊如附表所示項次④部分：本應由莊記公司施作，或莊記公司施作後有瑕疵應負責改善之工作項目，經儀昌公司催告莊記公司施作及改善遭拒絕後，儀昌公司不得已委由訴外人長青水電有限公司（下稱長青公司）施作，並由儀昌公司代墊施作、改善費用及各工作項目所需材料之費用合計153萬7,797元（1,281,487元＋256,310元）；且儀昌公司在委請第三人前確曾通知莊記公司限期履行及改善，均未獲置理，是儀昌公司此部分支出之費用，得依民法第497條第1、2項、第176條第2項、第179條之規定，請求莊記公司支付。 ⒋如附表所示項次⑧、⑨部分：係儀昌公司為改善90年12月24日初驗紀錄所載明之瑕疵（參鈞院上訴審上證6號第3頁），向雨助水電衛生材料有限公司（下稱雨助公司）購買包括蝶型、橫式逆止閥、平衡閥、法蘭、白彎頭及異徑接頭等材料，均屬系爭工程給排水工程所必用之各種配管接頭，乃儀昌公司為配合初驗給排水部分管線更新或改善之要求而購買，是此項費用係屬莊記公司施作但於初驗後發現有瑕疵，經儀昌公司催告莊記公司改善被拒絕後，儀昌公司代為改善其工作瑕疵所支出之購買零件費用，乃莊記公司為改善其工作瑕疵本應自行支出之貨款，既由儀昌公司各代為墊付9萬3,744元、8萬4,183元，儀昌公司得依民法第497條第1項、第2項及第176條第2項、179條、第294條之規定，請求莊記公司支付該費用。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，莊記公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年4月20日訂定系爭合約，由儀昌公司將其向業主仁愛醫院承攬工程中之系爭工程，交莊記公司次承攬。雙方約定工程總價為2,724萬7,188元（含稅）。系爭工程已經仁愛醫院於91年3月14日驗收合格，儀昌公司除支付2,336萬0,603元外，尚有工程款388萬6,585元未支付。㈡嗣儀昌公司已依本院上訴審及更一審判決確定之金額，於98年8月12日再支付莊記公司工程款共83萬2,331元及自92年8 月1日起至98年7月31日止之利息24萬9,699元，共108萬2,030元。於本院更二審判決後，再支付莊記公司95萬3,651元工程款及利息30萬9,937元，總計儀昌公司已支付莊記公司系爭工程款共2,514萬6,585元。四、兩造之爭點及論斷：莊記公司主張系爭工程業已完工，且經業主仁愛醫院驗收合格，儀昌公司自應給付未付之系爭工程款等語，為儀昌公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：儀昌公司就如附表所示項次②、③、⑥、④、⑧、⑨之工作項目費用共198萬6,912元，所為抵銷或拒絕給付之抗辯，有無理由？就此，本院之判斷如下：㈠關於如附表所示項次②「頂樓熱水管保溫工程」部分： ⒈儀昌公司主張因莊記公司拒絕施作該項工程，乃委請其他廠商施作而支出費用2萬0,286元等情，為莊記公司所否認，辯稱該項次非系爭工程之範圍等語。查該項工程係屬莊記公司所承攬而應予施作之項目，此觀系爭合約標單詳細表已記載「保溫管非鹵素PE發泡」之規格、單價及數量等（見本院上字卷㈠第 222頁）自明，顯見莊記公司並未施作該項次工程甚明。 ⒉按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條定有明文。復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1項固定有明文，然承攬報酬請求權之發生，雖係以工作物之完成為要件，惟工作物之完成，須由承攬人或承攬人所委託之人依合約意旨完成始相當，若承攬人於履約期間內怠於履行，縱使定作人未為催告即先委由第三人代為完成，致承攬人不能給付者，承攬人雖仍可請求工作物完成之對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之工程款對待給付中扣除，方屬公允。本件莊記公司既自承並未施作該項次工程，揆諸前揭說明，自不得就該項次工程費用未支出部分為請求，儀昌公司主張該部分工程款項之給付應予扣除，拒絕該部分之給付，自屬有理。㈡關於如附表所示項次③「富山316三片式球閥牙口（共7只）依圖說規定」部分：查系爭三片式球閥牙口未列入初驗紀錄，已據證人即業主仁愛醫院工程技師劉沛杉證實（見本院建上更㈠字卷㈠第 188 頁）。而儀昌公司所提出訴外人百翊公司「應收帳款明細表」所載之日期為90年5月22日，統一發票日期則為90 年5月31日（見本院上字卷㈠第90、89頁），固在業主辦理初驗之前，與初驗之缺失改善無關。惟該項工程係屬莊記公司所承攬而應予施作之項目，此有系爭合約標單詳細表記載「球塞閥三片式不銹鋼製、牙口」之規格、單價及數量等（見本院上字卷㈠第220頁）可稽。則莊記公司本應給付向百翊公司訂購「富山316三片式球閥牙口」共7只之貨款1萬3,487元（見本院上字卷㈠第89、90頁）而未為給付，由儀昌公司代為墊付，則儀昌公司所為代墊行為，既使莊記公司享有因其管理所得之利益即承攬報酬之取得，則儀昌公司依無因管理之法律關係，以可向莊記公司請求償還之代墊貨款1萬 3,487元之債權，與莊記公司可向之請求之工程款債權相抵銷，應屬有據。㈢關於如附表所示項次④「拆除舊有水管和第三期未完成工程及缺失改善工程」部分： ⒈莊記公司所承攬系爭工程之範圍，包括（仁愛醫院）4樓舊管之拆除，除有4樓全樓之工程圖說（見本院上字卷第118 至122頁），及列估其工資數額之標單詳細表（見本院上字卷第223頁）可稽外，莊記公司前於90年4月6日亦以書函坦言其後續工程尚包括4樓東西幹管更新之旨（見本院上字卷㈡第356頁）；況莊記公司於90年8月31日更以書函表明：「…4樓東西側水平幹管（即第三期部分工程），亦由貴公司指示停工…」等語（見本院上字卷㈠第181頁），足見莊記公司辯稱此項工程非其承攬之工程範圍云云，並無可取。 ⒉系爭工程第三項中之4樓東側及西側冷熱給水幹管等工程，因配合仁愛醫院完成搬遷而停工，於90年8月1日始復工等情，為兩造所不爭執。而儀昌公司主張：莊記公司自90年3月8日起至8月24日間，均拒絕進場施作及改善已施作工程之缺失等情，除據證人即儀昌公司系爭工程之工地主任吳伯宜證述明確（見本院上字卷㈡第334頁）外，90年8月1日復工後每週所召集之工程協調會，亦未見莊記公司派員參加（出席），已如上述；參以莊記公司又否認該部分屬其所承攬之範圍等情，足見莊記公司於復工後，就此項工程確有未進場施作之情。 ⒊承前揭㈠⒉說明，本件莊記公司既自90年3月8日起至90年8 月1日復工後，均拒絕進場施作及改善已施作工程之缺失，復工亦未派員參加每週所召集之工程協調會，該項次未施作之工程均由儀昌公司委由第三人長青公司進行施作及缺失改善工程，儀昌公司計支出153萬7,797元等情，業據長青公司負責人王弘仁證明屬實，並有儀昌公司與長青公司於90年8 月1日及同年月10日簽訂之工程合約等在卷可稽（見本院上字卷㈡第91、92頁、第396至415頁），依系爭合約標單詳細表就本項次所載「「管路切割」、「預留套管」、「另料及消耗品」、「運什費」及「工資（含拆除工資）」之價格，合計之工程款為140萬0,480元（見本院上字卷223頁），莊記公司自不得就該項次工程費用未支出部分為請求，則儀昌公司主張該部分工程款項之給付應予扣除，拒絕該部分之給付，自屬有理。至於儀昌公司另支出予第三人長青公司超出原系爭合約本項次之款項（即1,537,797 元－1,400,480元），因該部分屬事後缺失改善項目，已逾儀昌公司與莊記公司原合約約定範圍外，儀昌公司並未能證明莊記公司有何得利，自不得再依不當得利或無因管理之法律關係向莊記公司請求。㈣關於如附表所示項次⑥「銅彎頭、三通、機械接頭等零件」部分： ⒈儀昌公司主張莊記公司施工期間向訴外人金日公司訂購上開零件，而積欠貨款未付，嗣經兩造與金日公司達成協議，莊記公司同意支付，卻仍拒不給付，儀昌公司不得已始代墊予金日公司23萬7,415元等情，業據提出經兩造及金日公司法定代理人簽名之協議書、支票暨統一發票為證（見本院上字卷㈠第98、99頁），互核相符，自堪採信。 ⒉上開款項既屬莊記公司本應給付其向金日公司訂購「銅彎頭、三通、機械接頭等零件」之貨款23萬7,415元而未為給付，由儀昌公司代為墊付，則儀昌公司所為代墊行為，既不違反莊記公司原本協議應給付金日公司上開貨款之意，且使莊記公司享有因其管理所得之利益即承攬報酬之取得，則儀昌公司依無因管理之法律關係，請求莊記公司償還其所給付貨款23萬7,415元，並據此主張與莊記公司可請求之工程款抵銷，洵屬可採。㈤關於附表所示項次⑧「蝶閥等各式零件材料」及項次⑨「 ST防震接頭及另件等」部分： ⒈儀昌公司主張其向訴外人雨助公司購買「蝶閥等各式零件材料」因而支出9萬3,744元，係提供予長青公司用以改善系爭工程初驗不合格之排水工程第6項、第8項、第13項、第17項等瑕疵；且其向雨助公司另購買之「ST防震接頭及另件等材料」所支出之8萬4,183元，係屬施作管路連接或更新工程所必須等情，業據提出莊記公司不爭執真正之統一發票及初驗驗收紀錄為證（見本院上字卷㈠第101、102、54頁）。而證人劉沛杉亦證稱各該材料係屬初驗要求改善缺失之項目（見本院建上更字卷㈠第188頁背面、189頁）。至證人陳力斌則證稱：關於蝶型閥與平衡閥之規格與系爭工程合約所定有所不符，惟圖說與標單如有不符，且相差10%，應辦理追加、減帳，結算表如無追加、減帳及扣除，即表示有補作等語（見本院建上更字卷㈡第63頁背面、64頁)。本件既無證據足以證明此項工項已經追減，且於結算表中扣除，儀昌公司所稱其購入本項材料，係以改善初驗缺失，自可採信。 ⒉承上，儀昌公司於莊記公司就其施作零件有瑕疵部分，於莊記公司自行購買合格零件進行修繕前，為利於系爭工程進度之施作，先行代莊記公司墊付上開購買零件之款項，既使莊記公司享有因其管理所得之利益即承攬報酬之取得，則儀昌公司依無因管理之法律關係，以可向莊記公司請求償還之代墊貨款9萬3,744元、8萬4,183元之債權，與莊記公司可向之請求之工程款債權相抵銷，亦應屬有據。㈥綜此，儀昌公司將得請求莊記公司償還其所支出如附表所示項次③之工作項目費用1萬3,487元、項次⑥之工作項目費用23萬7,415元、項次⑧之工作項目費用93,744元、項次⑨之工作項目費用84,183元，主張抵銷，為有理由；加上莊記公司不得請求其未施作之項次②之工程款20,286元、項次④之工程款140萬0,480元，合計184萬9,595元，莊記公司請求自非正當。逾此範圍，所辯則屬無據。五、綜上所述，儀昌公司得請求莊記公司償還其所支出如附表所示項次③之工作項目費用1萬3,487元、項次⑥之工作項目費用23萬7,415元、項次⑧之工作項目費用93,744元、項次⑨ 之工作項目費用84,183元，進而為抵銷之抗辯，自屬正當；又莊記公司不得請求其未施作項次②之工程款20,286元、項次④之工程款140萬0,480元，則儀昌公司抗辯上開②、③、④、⑥、⑧、⑨各項次所載款項，莊記公司不得請求，自屬可採。又本件莊記公司訴請儀昌公司給付系爭工程款388萬 6,585元，業經判決命儀昌公司應給付83萬2,331元、95萬3,651元及駁回莊記公司11萬3,691元之請求確定，已如上述。從而，經儀昌公司以上開債權與莊記公司系爭工程款之債權抵銷，並扣除莊記公司不得請求部分後，莊記公司得請求儀昌公司再給付之工程款金額為13萬7,317元（3,886,585 － 832,331－113,691－953,651－1,849,595＝137,317）。此部分，原審判命儀昌公司如數給付，及自92年8月1日起加付法定遲延利息，暨准供相當之擔保，宣告假執行，經核於法並無違誤。儀昌公司上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由，應駁回此部分上訴。至莊記公司超過上開部分本息之請求，不應准許。原審判命儀昌公司為給付，及准供擔保宣告假執行，容有未合。儀昌公司上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，為有理由，爰予以廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。丙、據上論結，本件上訴人儀昌公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 100 年 3 月 8 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官邱琦法官林玉珮正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 100 年 3 月 8 日書記官廖月女附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度建上更㈢字第16號

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