99年度消上字第10號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 01 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度消上字第10號上　訴　人　黃德裕訴訟代理人　黃梅芬律師被　上訴人　築居房屋仲介有限公司法定代理人兼追加被告　廖緯均被　上訴人　陳淑梅陳宗儒共　　　同訴訟代理人　顏火炎律師被　上訴人　施益群上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月13日臺灣士林地方法院98年度消字第7號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於民國101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審(含追加之訴部分)訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，觀之同法第446條第1項規定自明。又同法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，本件上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人施益群應給付上訴人新台幣(下同)472萬3,652元暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人築居房屋仲介有限公司、陳宗儒、陳淑梅應連帶給付上訴人472萬3,652元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人築居房屋仲介有限公司應另給付上訴人50萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。惟原審判決上訴人之訴駁回。對此，上訴人不服，嗣於本院提起上訴並變更上訴之聲明並為追加被告為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人施益群應給付上訴人459萬 8,972元暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢前項金額，超過335萬元以上部分，被上訴人築居房屋仲介有限公司、廖偉均、陳宗儒、陳淑梅應與被上訴人施益群共同負連帶賠償責任，並自原審起訴狀膳本送達之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息；㈣被上訴人築居房屋仲介有限公司應另給付上訴人50萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。而後於本院審理時，並減縮其聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人施益群應給付上訴人445萬7,337元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡前項金額，超過355萬元以上部分，被上訴人等應與追加被告共同負賠償責任。對此，被上訴人等及追加被告廖偉均雖為反對之意思，然其基礎事實均係被上訴人與追加被告有無涉及對上訴人共謀策劃系爭房屋之漂白、隱匿應公開資訊、欺瞞銀行及消費者等多項非常理行為，其在爭點上有共同性，而上訴人對其追加被告請求利益之主張在社會生活上可認為彼此間互為關連，且上訴人皆援用原請求之訴訟資料及證據，就證據利用言，於審理繼續進行在相當程度範圍內顯具有同一性或一體性，另依訴訟經濟言，更有藉同一訴訟程序一次解決損害賠償紛爭之情形，所請求之基礎事實為同一，上訴人在本院所為訴之追加及減縮，自有與民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項但書第2、3款之規定相符，揆諸首開裁判意旨，應予准許。貳；實體事項：一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人施益群(下簡稱施益群)明知其所委託被上訴人築居房屋仲介有限公司（下簡稱築居公司）銷售，並由築居公司指定營業人員即被上訴人陳淑梅(下簡稱陳淑梅)與經紀人即被上訴人陳宗儒(下簡稱陳宗儒)負責仲介銷售事宜，所有坐落臺北縣汐止市鄉○○段鄉長厝小段74-7地號土地上，門牌號碼臺北縣汐止市鄉○路○段6巷27號6樓之房地（以下將房屋部分簡稱為系爭房屋）於民國(下同)92年11月間曾發生前屋主於屋內上吊自殺逾一週始被發見之情事，而為所謂「凶宅」，應屬重大之物之瑕疵。因恐買受人知悉將影響系爭房地之交易價格，竟於委託被上訴人築居公司銷售時，刻意隱瞞上情，於不動產買賣契約書之附件「標的物現況說明書」：是否曾經發生「非自然身故」之情事（如凶殺案、自殺、他殺等）一欄，勾選「否」，且明知出賣於不知情之上訴人時，兩造於98年6月23日所簽訂之不動產買賣契約書並明定：「乙方（即施益群）已明確告知甲方（即上訴人），本件買賣標的物內無非自然身故之情事發生，甲方（即上訴人）確已知悉，惟嗣後若發見乙方所言不實，乙方仍須負法律上之責任」，卻仍不告知上訴人，而逕與上訴人簽訂系爭房地買賣契約，收受上訴人所支付之價金355萬元。上訴人並於受交付系爭房地後，為移轉登記、籌措資金、購買保險、裝潢整修系爭房屋，並支出裝潢費68萬1,520元、電熱水器加管材1萬6,500元、流理台等廚具7萬3,560元、窗簾1萬5,700元、玻璃工程1萬650元、油漆施工等1萬3,000元、契稅1萬1,532元、代書費及房地產登記費2萬1,695元、產險費用5,653元、銀行房貸代辦費6,000元、優惠房貸250萬元之損失利益為19萬5,12 0元，大樓管理費3萬9,177元、系爭房屋之房屋稅、地價稅7,850元，以上合計445萬2,457元。詎上訴人於98年8月中旬，始自鄰居處聽聞系爭房屋於92年11月間曾發生前屋主於屋內上吊自殺逾一週始被發見之情事，再經向系爭房地所在之「天池社區大廈管理委員會」查證，始知悉受騙。經上訴人通知施益群及築居公司，未獲善意回應，上訴人乃於98年9月17日發函向施益群為解約（包含因錯誤或被詐欺而為撤銷）之意思表示。施益群自應將上訴人所交付之價金連同上開因誤信買賣契約為有效所支出之費用損失均應返還或賠償予上訴人。而陳淑梅、陳宗儒為達銷售取酬之目的，竟未善盡專業仲介銷售人員之誠實義務，以專業上誠實、勤勉而有相當經驗之方法，向上訴人報告是否有非自然死亡事故之事實，供上訴人選擇是否願意買受系爭房地。且系爭房地確曾發生上述非自然死亡事故的事實，可輕易透過向住戶打聽或查閱消防隊之救護記錄或警局之報案相驗紀錄即可獲知，被上訴人陳宗儒、陳淑梅竟於仲介上訴人購買系爭房地時，有與追加被告廖偉均(下簡稱廖偉均)一同涉及對系爭房屋共謀策劃漂白、隱匿應公開資訊、欺瞞銀行及消費者等多項非常理之行為，致生損害於上訴人。是築居公司、陳淑梅及廖偉均共負有民法第184條、同法第188條及不動產紀經業管理條例第26條第2項之侵權行為責任。另陳淑梅、陳宗儒、築居公司及廖偉均未善盡居間義務，應負不動產經紀業管理條例第26條第2項及民法第227、544條之損害賠償責任，此外，築居公司係屬消費者保護法所稱提供服務之企業經營者，自應依消費者保護法之規定，正確提供有關系爭房地買賣之相關資訊，並確保符合專業水準可合理期待之安全性給上訴人，築居公司既違反此義務，造成上訴人受有鉅額之損害，且有可歸責性，上訴人自得依消費者保護法第51條之規定，另向築居公司請求再給付損害額一倍以下之懲罰性賠償金50萬元。㈡為此，對於施益群等基於物之瑕疵擔保為解約後回復原狀之請求、撤銷錯誤或詐欺意思表示後的返還價金請求、侵權行為損害賠償法律關係，起訴聲明為：㈠施益群應給付上訴人472萬3,652元暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡築居公司、陳宗儒、陳淑梅應連帶給付上訴人472萬3,652元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢築居公司應另給付上訴人50萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。惟原審為上訴人敗訴之判決。對此，上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明請求：㈠原判決關於駁回下開三項部分廢棄；㈡施益群應給付上訴人445萬7,337元暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項金額，超過355萬元以上部分，築居公司、廖偉均、陳宗儒、陳淑梅應與施益群共同負連帶賠償責任，並自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。㈣築居公司應另給付上訴人50萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。二、施益群則以下列辯詞資為抗辯：伊在買賣過程中並無故意過失造成上訴人的損害，自不得向被上訴人施益群請求損害賠償；此外，上訴人於98年8月14 日抗議時，工程才剛開始，絕大部分的裝潢都是在抗議後才開始做，向被上訴人施益群請求，亦為不公平。且上訴人就其第一次裝潢完畢後，又做了第2次裝潢，是其早已超過「有益及必要費用」；且上訴人又在裡面住了一年，並無擱置不敢入住之情。故若因瑕疵而解除契約對被上訴人施益群所生之損害，兩相權衡，有失公允平衡。又關於上訴人所主張貸款部分，蓋貸款係購屋人自身能力問題，且貸款利率並非固定，是隨市場之變動而變更，非永遠1.325利率，是浮動利率。此外，就回復原狀部分，應由雙方自行負擔，不應再向被上訴人請求等語資為抗辯，並於本院答辯聲明：⒈駁回上訴人之上訴及假執行之聲請；⒉如受不利判決請准提供擔保免假執行。三、築居公司、陳宗儒、陳淑梅則以下列辯詞資為抗辯：築居公司係出賣人被上訴人施益群之仲介，根本未與上訴人訂有任何居間契約，也未向上訴人收取任何酬金，築居公司、陳宗儒、陳淑梅對於上訴人應無何據實調查報告之義務，從而也不應負擔消費者保護法第4條、第7條之義務，並無同法第51條損害賠償可言，且系爭房屋法拍與本件無關，當初之所以廖偉均過戶給陳淑梅，是為了貸款方便，並無其他原因；再者，陳宗儒、陳淑梅係築居公司之受僱人，陳宗儒係不動產經紀人，僅係在契約上蓋章，確認有此契約之存在，不曾與上訴人有任何接觸，陳淑梅係本件之承辦人，當施益群委託築居公司為仲介時，陳淑梅依據出賣人之告知，並調查相關之事實，而為居間仲介職務之執行，並無任何不法之情，亦未侵害到上訴人任何權利，上訴人主張被上訴人對其等請求應負侵權行為責任，顯無理由。且上訴人及其仲介即訴外人大盟不動產仲介經紀有限公司（下簡稱大盟公司）及被上訴人均查不到系爭房屋以前有發生非自然死亡事件，上訴人對於當時均無人能查知之事情，獨苛責於築居公司、廖偉均、陳宗儒、陳淑梅，認為其等共同謀劃系爭房屋之漂白、影匿應公開資訊、欺瞞消費者等多項非常理行為，進而認築居公司、廖偉均、陳宗儒、陳淑梅應負侵權責任，顯屬無據。事實上因報案相驗紀錄非一般人所能獲取，仲介業亦不能獨免，且事隔六年，有關大樓住戶或管委會亦未必能知悉，系爭房屋內有人自殺之事實也未必有人願意講，社區管理委員會亦不會有記錄，故訂約當時，上訴人、築居公司、廖偉均、陳宗儒、陳淑梅及大盟公司都無法查知之事實，上訴人謂此一事實被上訴人很容易就查知，顯與事理不合，上訴人之請求應無理由。又關於上訴人主張費用支出方面，皆與被上訴人等無關，因根據民法第259條第5款所支出的必要或有益的費用得於他方受返還時，所得利益限度內，請求返還，被上訴人等皆非所得利益之受返還人，所以上訴人所指的第2至第14的項目，都是根據民法第259條第5款請求，則與被上訴人無關，且購屋不一定要貸款，其貸款利率與本件無因果關係等語資為抗辯，並於本院答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。四、兩造不爭執事項：㈠系爭房屋於92年11月間曾發生前屋主於屋內上吊自殺逾一週始被發現之情事。㈡不動產買賣契約書附件「標的物現況說明書」第24項：是否曾經發生「非自然身故」之情事欄，為被上訴人施益群勾選否。㈢築居公司於接受施益群委託仲介銷售系爭房地時，指定陳淑梅與被上訴人陳宗儒負責仲介銷售事宜。㈣被上訴人施益群因出賣系爭房地予上訴人，受領價金355萬元。㈤上訴人於98年9月17日通知施益群為解除契約及撤銷買受之意思表示。五、兩造爭執事項：㈠上訴人是否得以施益群刻意隱瞞系爭房地有非自然死亡事故之重大交易訊息，受有詐欺，而撤銷其買受系爭房地的意思表示？㈡上訴人有無意思表示錯誤，即若知其事情即不為意思表示，而得以撤銷其錯誤意思表示？㈢上訴人是否得以系爭房地具有物之瑕疵為由，解除系爭房地買賣契約？上訴人行使契約解除權是否顯失公平？施益群有無保證責任？如有保證責任，是否有民法第359條但書的適用？㈣被上訴人等有無故意或過失不法侵害他人權利或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人？或違反保護他人之法律等侵權行為？築居房屋有無雇主連帶責任？㈤築居公司應否負仲介責任？上訴人與築居公司間有無媒介契約？㈥築居公司市是否為消費者保護法中所規範之「商品或服務提供之企業主」？而應負企業主之責任？六、得心證之理由：㈠上訴人是否得以施益群刻意隱瞞系爭房地有非自然死亡事故之重大交易訊息，受有詐欺，而撤銷其買受系爭房地的意思表示？ ⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人應就此項事實負舉證之責任。又按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示(最高法院44年度台上字第75號、56年度台上字第3380號判例意旨參照)。 ⒉查上訴人主張施益群明知系爭房屋有「非自然身故」之情事，卻刻意隱瞞，廖偉均、陳淑梅以低價取得凶宅，蓄意包裝後，販售予不知情之人，廖偉均、陳淑梅及施益群共謀欺瞞云云，惟為施益群、廖偉均、陳淑梅所否認，經查： ⑴證人即上訴人之仲介大盟公司李世民於原審證稱，經上訴人通知後、其店長王棋閎及陳淑梅去系爭房屋的社區查訪，看系爭房屋是否為兇宅。先找到管理委員會主委，伊問系爭房屋是否為兇宅，主委說以前有人上吊自殺，陳淑梅問主委你有無親眼看到，主委說他是聽住在社區很久的親戚說的。上訴人又向系爭房屋同棟的5樓鄰居詢問，鄰居不在，就問隔壁鄰居，該鄰居回答不清楚。後來我們又到社區中庭，主委跟一個先生在那，該先生說他住在那邊很久，並說系爭房屋內有人死亡，但不知道原因等語（見原審卷第154頁背面）。證人即大盟公司店長王棋閎於原審亦證述，98年8月15日早上伊與上訴人、李世民及陳淑梅到系爭房屋社區，就去問主委，主委說知道有，但後來說他才住幾年，其阿姨還是誰住很久，親戚有跟他說過，伊等去按電鈴，但沒有人在，又去問隔壁，但隔壁鄰居說搬來沒多久，不清楚。後來就回去了，就與買賣雙方協調，主委說發生事故時他還沒有來住等語(見原審卷第155頁背面)，而上訴人與施益群簽訂買賣契約日期為98年6月23日，有買賣契約書在卷可稽(見原審卷第13至19頁)，可知事後為上揭查問過程該社區主委亦僅知事實的概略，甚至事發時，尚未遷住於該社區，已難認社區主委確知詳情。 ⑵又查陳淑梅經本院命其具結後陳述:伊負責仲介時，不知系爭房屋有發生非自然身故，伊曾去管理室查問，管理室的人說沒有，伊去打掃時，順便問鄰居系爭房屋有何問題，鄰居說沒有，98年8月22日下午1點40分伊打電話給當地蘇里長，他也說不清楚，後來伊去長安派去所問系爭房屋有無發生事情，警察說警員調度頻繁，且汐止淹水，所以沒有這方面資料，又去汐止分局問，汐止分局說無法查詢，因這是個人的財產，如果是刑事才會有，但沒有刑事紀錄，98年8月14日因上訴人告訴伊是兩年前發生的事情，伊等當下就查證，問施益群，施益群說不可能等語(見本院卷第137頁背面、138頁)，可知陳淑梅在其拍賣取得系爭房屋即曾向社區管理人員、鄰居查問，惟未查出結果，事後繼續更深入調查，詢問里長、派出所、分局亦未獲得任何結果，可見查證系爭房屋是否有非自然身故事件，並非易事，且警方相關資料亦闕如，益難查證，故上訴人主張系爭房屋距前屋主死亡時間方才二年，築居公司法定代理人廖偉均、陳淑梅為不動產專業經紀人探尋真相，信手拈來云云，即不可採，自難認施益群或其仲介人員廖偉均、陳淑梅在簽訂系爭房屋買賣契約書時已知情系爭房屋有非自然身故情形。 ⑶再查上訴人對施益群提出有關系爭房屋有人上吊自殺未告知而有詐欺罪嫌之刑事告訴，亦經臺灣士林地方法院檢署(下簡稱士林地檢署)檢察官以99年度偵字第7751號為不起訴處分確定，亦經本院依職權調取上開偵查卷核閱屬實，益證施益群並未明知系爭房屋有非自然身故事件而刻意隱瞞。 ⑷續查上訴人主張廖偉均及陳淑梅於95年4月25日參與第三次減價拍賣，並取得系爭房屋所有權，對數次拍賣而無人應買之中古屋，焉能不起疑，且在95年4月29即出賣予施益群，並於95年6月7日過戶移轉予施益群前之95年5月8日由廖偉均先移轉持分予陳淑梅，因而將取得原因由「拍賣」漂白為「買賣」，彼等不惜浪費過戶之相關程序及費用，涉及隱瞞公開資訊，有欺瞞銀行取得高額貸款及欺害消費者之嫌云云。惟查法院拍賣不動產，數次拍賣無人應買所在多有，其原因不一，大多與經濟景氣與房屋本身市價評估有關，已難認廖偉均及陳淑梅當能立即對系爭房屋有無非自然身故事件之非一般常態事由起疑，又查所謂「法拍屋」亦係依法院正當管道取得，且在經濟景氣時，「法拍屋」亦為不動產交易之熱門商品。是以市場交易價格之形成係由價格日期當時之市場供需狀況及建築物之維護保養情況等因素所決定，登記簿上記載之取得原因僅為記錄當時不動產交易過程之取得型態，對於日後該不動產透過正常市場交易之價格影響不大等情，亦經上訴人聲請本院函詢台北市不動產估價師公會有關「不動產登記謄本上取得原因記載為『拍賣』之房屋，其一般市場交易價格是否會較低於記載為『買賣』之房屋?」時函覆在案，有該公會100年6 月10日(100)台北估價師字第074號函在卷可按(見本院卷第129頁)，且查廖偉均及陳淑梅既係不動產仲介買賣業者，則渠等取得系爭房屋，在恰有出售對象時，在短時間隨即再予轉賣，亦符合常情，況不動產買賣資訊為任何人皆得向地政機關申請取得，已難認陳淑梅、廖偉均移轉所有權之過程，係以拍賣漂白為買賣，詐欺上訴人，上訴人此部分主張亦不可採。 ⑸上訴人復主張陳淑梅身為系爭房屋之前手出賣人，復為不動產之經紀從業人員，竟未提供系爭房屋之現況說明書予後手施益群，且與施益群簽訂不動產買賣契約書第19條竟係在產權持有期間，無非自然身故之情事發生，與其所任職之築居公司房屋合約書所載不同，而以施益群之精明程度，竟亦聽任之，更令上訴人相信坊間傳言，施益群為炒房投資客，廖偉均及陳淑係為代標系爭房屋者，且強調系爭房屋貸款有300萬元，令上訴人誤信前手花費在300萬元以上，而誤會以355萬元購買，皆為投資客及不肖仲介之操作手法，廖偉均、陳淑梅以背於常理、良善之手法，包裝系爭房屋云云，然查陳淑梅與施益群間之買賣關係，依契約自由原則，自無強求契約條款須與仲介公司契約範相同，亦無異於常情之處，且查上訴人於本院亦自承上訴人買賣系爭房屋之價格依當時的價格是市價等語(見本院卷第96頁)，故上訴人據以認定廖偉均、陳淑梅、施益群以上開操作手法欺瞞上訴人，自屬臆測，不足採信。 ⑹此外上訴人復無提出何證據足認施益群、陳淑梅、廖偉均於施益群出賣時即已知悉系爭房屋有非自然身故之情事，是上訴人主張其已以被詐欺之意思表示撤銷與施益群間買受的意思表示，自不足採。㈡上訴人有無意思表示錯誤，即若知其事情即不為意思表示，而得以撤銷其錯誤意思表示？ ⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」，民法第88條第1、2項定有明文。又按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別(最高法院51年台上字第3311號判例參照)。上訴人主張如知悉系爭房屋係凶宅時，即不為買受一節，並未契約約定(詳如後述，事實及理由欄六之㈢之⒉之⑷)，則是否凶宅一事，乃當事人為法律行為之動機，並非意思表示之內容或表示行為，況上訴人與施益群訂約時，除上訴人不知系爭房屋曾發生非自然死亡事故外，施益群亦不知，已如前述，益證上訴人訂約時，並無錯誤認知之情形，是上訴人主張伊之意思表示有錯誤云云，並非可採。 ⒉從而上訴人主張因錯誤而撤銷其意思表示，並依民法第179條規定，請求施益群返還前受有之利益云云，即不足採。㈢上訴人是否得以系爭房地具有物之瑕疵為由，解除系爭房地買賣契約？上訴人行使契約解除權是否顯失公平？施益群有無保證責任？如有保證責任，是否有民法第359條但書的適用？ ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1項前段定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用、或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。而曾發生非自然身故情事之房屋，一般稱為「凶宅」。雖未對此類房屋造成直接「物理性」之損傷，惟對一般社會大眾，若會產生心理層面嫌惡狀況，對於居住其內之住戶而言，除對居住品質會發生疑慮外，在心理層面上亦會造成相當大的負面影響。且在房地產交易市場通常會嚴重影響購買意願及價格，並因此造成該等標的之市場接受程度及價格之低落情事，應屬物之瑕疵。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文，該條但書所稱之「但依情形，解除契約顯失公平者」，係指物之瑕疵，對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，兩相權衡，有失公允與平衡，買受人因之僅得請求減少價金，而不得據以解除契約之情形而言。 ⒉上訴人主張系爭房屋為凶宅，有民法第354條第1項規定之通常效用瑕疵，亦欠缺系爭契約書第4條第4項、民法第354條第2項之保證品質，故伊選擇民法第359條及民法第360條就解除契約、請求減少價金、請求不履行損害賠償等中擇取「解除契約」云云。經查: ⑴系爭房屋於92年11月間曾發生前屋主於屋內上吊自殺逾一週始被發現之情事等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，該非自然身故之事件發生距系爭契約締結時，為6年餘，社會大眾若知悉後，仍難免心理產生嫌惡，對於市場價格的影響應認依然存在，因此，依民法第373條規定之意旨，系爭房屋因發生該件非自然身故的事實，應認屬物之瑕疵。 ⑵經查上訴人以系爭房屋具有物之瑕疵，即於98年9月17 日通知施益群解除系爭買賣契約，主張返還價金，及因裝潢系爭房屋及各項費用之有益及必要費用云云，固據其提出存證信函、工程合約書、工程報價單、匯款回條聯、報價單、稅款繳款書、保險單、保險費收據、收據、繳款證明書、利息損失表等（見原審卷第22至24頁、第27至52頁、本院卷第212至219頁）為證。惟施益群則否認有實質之支出，並辯稱上訴人偏離事實，還好意思解除契約，要伊買單等語。經查：整修系爭房屋的時間大致於98年8月14日上訴人通知陳淑梅有關凶宅前後，此經證人紀添發於原審證稱：「（問：你有無到系爭房屋進行裝潢工程嗎？）有，我是做水、電、磁磚、油漆」，「是，總價是68萬1千520元，從98年7月29日開始施工，已於98年9月間全部完工」等語（見原審卷第201頁背面）；證人陳明宗證稱：「（問：兆浦公司有在98年6月到系爭房屋進行流理台工程嗎？一、98年8月6日估價，98年9月15日到場組裝完畢，一天就完工。二、總價是73,560元。三、備料是報價後一個星期就開始」等語（見原審卷第202頁）；證人賴威順證稱：「（問：是否有到系爭房屋進行玻璃工程？）有，『98年9月 23日完工，工程進行2天』，總價實收1萬元」等語（見原審卷第202頁背面），可知上訴人在得知道系爭房屋為凶宅之後，甚至解除契約(98年9月17日)後，卻仍「另僱工」施工裝潢，卻要求施益群亦須一併賠償，已顯失公平，至上訴人先前施工部分如停工可能須負損害賠償責任部分，乃屬是否得向施益群請求減少價金問題，上訴人主張係誠信履行已簽訂之工程合約，非顯失公平云云，自不足採。 ⑶雖上訴人主張廖偉均、陳淑梅先以拍賣變更為買賣之連續手法，協助施益群買受系爭房屋250萬元，竟可取得 300萬元貸款，自銀行取得50萬元現金養屋，施益群基督教徒，不在乎凶宅與否，另施益群持有系爭房屋期間，僅將其出租收取租金，自己未曾居住使用，且與投資炒房有相當關連性，系爭房屋僅為其投資項目之一，系爭契約若經解除，對其並無影響，反觀上訴人係為自住，預備買為新房之用，且購買前亦已言明，不買凶宅，自發現凶宅後，便擱置不敢入住，尚須支付另行租屋居住之租金，若不允上訴人解約，顯然對上訴人不公云云惟查貸款多寡係購屋人自身能力問題，且尚須支付貸款利息，況若解除契約先須返還價金355萬元，亦超過300萬元貸款，難謂施益群無損失，又施益群是否為基督教徒而不在乎凶宅與否，乃施益群主觀認知問題，惟凶宅在客觀為減損市場價值，已如前述，難謂無影響，且施益群縱然係不動產投資客，亦有成本、損益考量，亦難認無影響，另上訴人自稱不敢居住云云，卻在得知系爭房屋係凶宅及解除契約後仍繼續或再僱工裝潢，亦難認對上訴人有失公平，況上訴人買受前，施益群業已對系爭房屋為裝潢，且曾出租予3人使用，亦據施益群提出切結書、支票、估價單、銷貨憑單、施工紀錄（見原審卷第212至224頁）可參，上訴人既對於施益群曾出租與他人使用等情不爭執，亦與初發生非自然身故時所帶來對使用系爭房屋人之心理的影響應已大幅降低，至多上訴人僅得依民法第359條之規定，請求減少價金，惟上訴人既選擇解除契約，即屬無據。 ⑷再查依系爭買賣契約第13條約定「乙方(按:指施益群) 已明確告知，本買賣標的物內無非自然身故之情事發生，甲方(按:指上訴人)確已知悉，惟嗣後若發現乙方所言不實，乙方仍須負法律上之責任」，施益群固須負瑕疵保證責任，惟依上開約定所謂法律責任包括民法第359、360條之解除契約、減少價金、損害賠償責任，而依前所述，上訴人主張解除契約云云既有失公平，上訴人自無法依上開約定主張由施益群負解除契約後之法律責任。 ⑸續查上訴人主張施益群於房屋現況說明書及買賣契約書中，均載明保證系爭房屋絕非凶宅，依系爭買賣契約第12條第1項約定，施益群顯已違約，上訴人自得解除契約云云，查系爭買賣契約第12條第1項係約定「甲乙雙方其中之一方如未按本契約履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」，惟查施益群簽約前並不知系爭房屋為凶宅，並經其仲介人員陳淑梅事前調查亦無法查知，甚至事後再繼續查證，亦無所得等情，已如前述，難認施益群在系爭買賣契約中載明系爭房屋非凶宅，有何故意或過失，自難認施益群違約，故上訴人依系爭買賣契約第12條第1項約定，主張解除契約，亦屬無據。 ⑹另查上訴人主張其與施益群於99年6月3日原審審理時，兩造已合意解除契約云云，惟查觀之施益群於99年6月3日原審言詞辯論期日中陳述:「可就可拆除的部分確定後，如果可以，我願意依現有的屋況收回，並將價金還給原告(按:指上訴人)」，上訴人則回答:「同意」(見原審卷第177頁)，可知，兩造解除契約條件須上訴人裝潢部分得拆除部分確定後並拆除，惟嗣後上訴人仍請求施益群所有裝潢費用，可見兩造合意解除系爭買賣契約並未發生效力，故上訴人此部分主張亦不可採。 ⑺綜上，上訴人主張解除契約，進而依民法第259條規定，請求返還價金及必要及有益費用云云，自不可採。㈣被上訴人等有無故意或過失不法侵害他人權利或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人？或違反保護他人之法律等侵權行為？築居房屋有無雇主連帶責任？ ⒈按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任(最高法院58年度台上字第1421號判例意旨參照)。 ⒉查上訴人主張廖偉均及陳淑梅為不動產經紀人，對數次拍賣而無人應買之中古屋，焉能不起疑，稍加查詢系爭房屋狀況，探尋真相，堪謂信手拈來，且廖偉均及陳淑梅於95年4月25日取得系爭房屋之所有權，旋即於同年4月29日出賣予施益群，惟在過戶前之95年5月8日，由廖偉均將其持分移轉予陳淑梅，取得原因由「拍賣」漂白為「買賣」，蓄意隱瞞取得系爭房屋之原因；陳淑梅與施益群簽訂買賣契約書刻意在第19條約定僅在產權持有期間無非自然身故之情事發生，以非常理、良善行為，刻意包裝系爭房屋，，廖偉均及陳淑梅分別為築居公司之法定代理人及不動產經紀人，陳宗儒在系爭不動產買賣契約之不動產經紀人用印簽名，故依民法第184條第1項前段、後段及第2項前段、第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，廖偉均、陳淑梅、陳宗儒、築居公司應與施益群負連帶賠償責任云云。惟查： ⑴上訴人上開主張均不可採，已如前述（見事實及理由欄五之㈠之⒉之⑴至⑸）。 ⑵又按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。不動產經紀業管理條例第26條第2項固有明文。惟查陳淑梅對系爭房屋是否有非自然身故情事已在事前作相當調查而未果，且並無以非常理、良善行為，刻意包裝系爭房屋，均已如前述，且陳淑梅、陳宗儒並未受上訴人委任(詳如後述事實及理由欄六之㈥之⒉ 之⑵)，顯非交易當事人，自難認築居公司及其法定代理人廖偉均及經紀人陳淑梅、陳宗儒有何故意或過失，而與不動產經紀業管理條例第26條第2項要件相符。 ⑶再參以施益群於買受後，尚出資裝潢，並出租與他人，已如前述，益證施益群確不知系爭房屋為凶宅，且因查證不易，施益群之不知，亦應無過失可言。 ⑷綜上，陳宗儒、陳淑梅、廖偉均並無違反查知義務及刻意包裝手法騙取上訴人，故上訴人主張陳宗儒、陳淑梅、廖偉均應與施益群負侵權行為連帶賠償責任，自屬無據。再陳宗儒、陳淑梅、廖偉均既無侵權行為賠償責任，上訴人自亦不得向築居公司請求連帶負僱用人之賠償責任。㈤築居公司應否負仲介責任？上訴人與築居公司間有無媒介契約？ ⒈查上訴人主張系爭買賣契約係信任築居公司提供房屋現況說明書及合約書而訂定、係採用築居公司之定型化契約書、在築居公司之營業處所簽立、系爭買賣契約書有築居公司及不動產經紀人陳宗儒之用印簽名、系爭買賣契約係採用築居公司之履約保證制度，故築居公司居系爭買賣交易之居間媒介人地位，應善盡報告義務云云。 ⒉惟查，縱然屬實，陳淑梅、陳宗儒、廖偉均亦盡查知義務，並無故意或過失，已如前述，故上訴人主張依民法第227、544條規定，築居公司與陳淑梅、陳宗儒、廖偉均應負不完全給付及委任過失之損害賠償責任云云，即不可採。㈥築居公司市是否為消費者保護法中所規範之「商品或服務提供之企業主」？而應負企業主之責任？ ⒈按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，為消費者保護法第51條所明定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。惟當事人所提起之訴訟，仍須以消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係為前提。 ⒉查上訴人主張築居公司之法定代理人為廖偉均，而與陳淑梅係共謀本件凶宅之拍、買、包裝漂白、規避瑕疵擔保責任及坑害消費者之人，築居公司未善盡企業主責任，不論有無過失，依消費者保護法第51條規定，均負賠償責任云云，然查: ⑴廖偉均、陳淑梅並無共謀本件凶宅之拍、買、包裝漂白、規避瑕疵擔保責任及坑害消費者等情，已如前述。 ⑵築居公司係施益群之仲介，縱系爭契約書、場地、相關約定係由築居公司提供，亦僅因築居公司係施益群之仲介而提供，有關契約條款約定，依契約自由原則，亦係施益群與上訴人意思表示合致採用築居公司之定型化契約條款，難認築居公司因此即亦為上訴人之仲介人員，況亦無其他證據證明築居公司有與上訴人締結任何居間契約或收取任何酬金，自不可能有向上訴人為報告義務而與上訴人發生爭執，是參照上開消費者保護法第51條之規定意旨，築居公司與上訴人間並非屬該法所定消費關係，上訴人之請求顯於法不合，自不可採。㈦綜上所述，依民法第88條、92條、179條、259條、184條、185條、188條、227條、544條、不動產經紀業管理條例第26 條第2項、消費者保護法第51條規定，請求⒈施益群應給付上訴人445萬7,337元暨自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⒉前項金額，超過355萬元以上部分，築居公司、陳宗儒、陳淑梅應與施益群共同負連帶賠償責任，並自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息百分之五計算之利息、⒊築居公司應另給付上訴人50萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；另追加廖偉均部分，亦無理由，應予駁回。至上訴人減縮請求部分，則不在本院審理範圍內，附此敘明。㈧又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 1 月 17 日民事第五庭審判長法官李錦美法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 1 月 17 日書記官秦慧榮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格

臺灣高等法院99年度消上字第10號

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