99年度醫上字第6號（損害賠償） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度醫上字第6號上　訴　人　許雅惠訴訟代理人　薛欽峰律師複代理人　楊宗翰律師被上訴人　長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院法定代理人　謝燦堂訴訟代理人　黃奕時巫震輝被上訴人　莊垂慶上二人共同訴訟代理人　王自強上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣臺北地方法院97年度醫字第2 號第一審判決提起上訴，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：伊於民國76年間因鼻腔淋巴瘤接受放射治療，致右頰凹陷，為使臉部豐腴，於94年12月19日及同年月29日至被上訴人長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），經該院醫師即被上訴人莊垂慶（下稱莊垂慶）建議移植大腿皮瓣組織填補右頰凹陷治療。嗣於95年1月3日由莊垂慶施行顯微皮瓣移植手術（下稱系爭手術），惟莊垂慶於系爭手術中，因疏失導致伊右大腿1條動脈受傷、1條靜脈凝結並被切斷，莊垂慶為尋找穿透之血管重新接合，將伊右大腿2/3 範圍皮膚切開，再以皮膚補皮方式縫合傷口，致留下長約7公分之疤痕3道，伊右大腿因手術傷口張力過大無法縫合，莊垂慶另以植皮方式閉合傷口，違反醫療常規。甚者，莊垂慶於系爭手術進行前未準備超音波設備，手術中突然要求伊家屬簽立神經探測器自費診療切結書，進而盲目掀開伊右大腿皮膚，造成伊右大腿廣泛傷口無法直接縫合，形成傷口，莊垂慶手術前準備不周，亦有醫療疏失。又伊右頰因系爭手術嵌入過大皮瓣導致位移，不惟原凹陷部分未填平，且發生兩頰不對稱，此係莊垂慶手術施行部位錯誤，且植入皮瓣過大所致。依醫學臨床經驗，本可單次完成之手術，因莊垂慶未能依需要擷取合適皮瓣並植入適當部位，致伊於96年1 月30日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）進行皮瓣縮減手術，再於96年10月1 日進行皮瓣脂肪移植手術，令伊尚須忍受再次手術修整之痛苦及醫療費用之支出，更見莊垂慶對於系爭手術之進行確有過失。再者，莊垂慶於系爭手術前並未告知伊手術中須以全層皮膚移植手術植皮，以填補右大腿傷口，手術後尚須以多階段皮瓣縮減手術修正輪廓及術後可能產生硬塊、發生位移等風險、後遺症等，已違反醫師之說明義務，進而構成民法第184條第2項本文之侵權行為。是伊所受右大腿凹陷、大面積留疤、皮瓣位移、產生硬塊及兩頰不對稱之傷害，與莊垂慶過失醫療行為間，有相當因果關係，伊因而受有醫療費用新臺幣（下同）9 萬3,090元、增加生活上需要2萬1,895元、自95年2月起至96年11月復原期間薪資減損138萬6,000元等損害，並因容貌變形、腿部疼痛造成精神上痛苦，另請求慰撫金50萬元，合計200萬985元。長庚醫院為莊垂慶之僱用人，應與其負連帶賠償責任。又莊垂慶對於系爭手術實施及術後治療過程既有過失，臺北長庚醫院亦應負同一責任。爰依民法第224條、第227條、第227條之1、第184條第1項、第2項本文、第188條第1項及消費者保護法（下稱消保法）第7條規定，請求被上訴人連帶如數給付上訴人並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人200萬985元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人前因鼻腔罹癌接受放射線治療致使顏面凹陷，經臺大醫院醫師告知不適合以自體脂肪移植而轉介至長庚醫院治療，對治療方式及其風險已知之甚詳。其於94年12月19日及同年月29日至莊垂慶醫師門診時，詢問系爭手術相關資訊，莊垂慶已於進行系爭手術前，在兩次門診及術前多次解釋中加以說明及溝通討論，並於施作前詳加向上訴人告知系爭手術相關注意事項，包括治療種類之選擇、手術方式、手術風險，及術後臉部有可能肥腫，需再以皮瓣修整等，上訴人及其家屬亦於充分瞭解後始簽立手術同意書，莊垂慶並無何於手術前未告知或未善盡說明義務等情事。雖上訴人於手術後發生皮瓣位移及兩頰不對稱之情形，惟系爭手術常需階段式修補皮瓣大小及位移狀況，莊垂慶並無將皮瓣植入不適當位置之過失，上訴人是否需進行第二階段手術應於消腫後方能判斷，上訴人不待觀察指示，逕至他院進行皮瓣縮減手術，實不可歸責於莊垂慶。至於上訴人指稱腿部疤痕過大且非直線，係因傷口張力過大無法直接縫合，故取多餘皮瓣移植於傷口，方造成右大腿三角形疤痕。又上訴人右大腿傷勢及手術中要求家屬同意以神經探測器輔助進行，均非莊垂慶於手術前得預知。莊垂慶為上訴人施作系爭手術，其術前評估、術中施行及術後照護等醫療行為，均已盡相當注意義務，並無疏失不當之處，被上訴人自無須負連帶損害賠償責任等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、經查：㈠上訴人於76年間因鼻腔淋巴瘤接受放射治療後，因面頰凹陷，於94年12月14日至臺大醫院諮詢，復於94年12月19日及同年月29日至長庚醫院，由該院醫師莊垂慶主治並建議進行系爭手術，嗣於95年1月2日入院，翌日接受系爭手術，手術中莊垂慶要求上訴人家屬即其姊許雅味簽立神經探測器病患自費診療切結書。同年月9日轉入一般病房，同年月13日出院。㈡上訴人於96年1月30日至臺大醫院進行皮瓣縮減手術，於同年2月3日出院，再於同年10月2 日至臺大醫院接受右頰皮瓣脂肪移植手術，同年月3 日出院等情，有長庚醫院診斷證明書、住院通知單、病患自費診療切結書各1 份、臺大醫院診斷證明書2份等影本可稽〔見原審長庚病歷卷（下稱病歷卷）第2、3、24頁、原法院97年度北調字第45號卷（下稱調解卷）第32、33頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。四、上訴人主張：莊垂慶於系爭手術中，因疏失導致伊右大腿1 條動脈受傷、1 條靜脈凝結並被切斷，莊垂慶為尋找穿透之血管重新接合，將2/3 範圍皮膚切開，再以皮膚補皮方式縫合傷口，致留下長約7公分之疤痕3道，伊右大腿因手術傷口張力過大無法縫合，莊垂慶另以植皮方式閉合傷口，有違醫療常規。且莊垂慶於系爭手術進行前未準備超音波設備，手術中突然要求伊家屬簽立神經探測器自費診療切結書，進而盲目掀開伊右大腿皮膚，造成伊右大腿廣泛傷口無法直接縫合，進而形成傷口。又莊垂慶醫師施行系爭手術於上訴人右頰嵌入過大皮瓣導致位移，使上訴人原凹陷部分未填平，並有兩頰不對稱情形，莊垂慶醫師於系爭手術有過失等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本院審酌分述如下：㈠有關莊垂慶以植皮方式閉合上訴人大腿傷口所造成疤痕及莊垂慶於系爭手術進行中方要求上訴人家屬簽立神經探測器自費診療切結書部分，莊垂慶有無過失？經查： ⒈上訴人因系爭手術糾紛，於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對莊垂慶提起過失傷害告訴，經該署檢察官三度送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）就本院醫療糾紛鑑定，觀諸： ①醫審會第一次鑑定意見略謂：「本案病人（即上訴人）36歲，因淋巴瘤於76年間接受放射線治療，治療後因面頰凹陷，然95年1月3日至長庚紀念醫院接受游離皮瓣移植手術。以顯微手術移植皮瓣，可以讓皮瓣組織獲得較充分的血液供應，避免直接抽取脂肪移植造成的局部壞死、吸收、硬塊的後遺症，尤其是在放射治療或外傷後的病人更是如此。因此，選擇顯微手術皮瓣移植，是較適宜的選擇。疤痕的增生取決於以下因素：醫療的因素，在術中是否能在傷口沒有過大張力的情形下縫合，如果有過大的張力，接縫會將造成難看的疤痕，此時必要考慮植皮的方式來關閉傷口，無論是將來的膚質、膚色及彈性上，全層皮膚移植又比分層皮膚移植好。本案例以原位的全層皮膚移植，是所有皮膚移植手術中，恢復的最好結果的方式。另一影響疤痕的原因是病人的因素，也就是所謂的體質因素，相同傷口在不同的病人身上，會有不一樣的結果，這是目前醫療上無法改變的事實。依95年11月病人的相片，腿上的疤痕雖有增生現象，難謂醫生有疏失之處。以顯微手術游離皮瓣來填充經放射線治療的凹陷，已有許多的文獻報告，是最好的手術選擇之一。…」等語，有行政院衛生署96年7 月26日衛署醫字第0960209770號書函檢附之醫審會鑑定書（編號0000000）可稽（見臺北地檢署96年度偵字第20273號偵查卷第3至5頁）。 ②醫審會第二次鑑定意見補充略謂：「㈠依卷宗內所附病人術後大腿之相片可見，大塊呈現三角形區域是因為取原來皮瓣上之皮膚，施行全層皮膚移植造成。文獻指出大腿前外側皮瓣之取皮瓣區，在8 公分以內之寬度可以直接縫合，3 道延伸疤痕，應是手術中尋找皮瓣供應之血管以手術刀造成。大腿前外側皮瓣營養血管為側邊旋股動脈下降枝，有多種變異。依學者發現，大腿前外側皮瓣有8 種不同之血管分佈形式，其中包括有部分病人血管是從肌肉中穿出，後續有許多零星解剖血管變異之文獻報告。日本Tsukino醫師於2004年Plastic and Reconstructive Surgery 113〈1〉：p.241-246 （重建整形外科雜誌），報告中提到術前以都卜勒監聽來預測穿透枝之走向，也只有4至6成之正確率。臨床上，由於這個皮瓣血管之變異性，有時不得不將原先預期切口擴大，才能安全地把血管完整取下來，這種情形在術前是難以預知，實屬手術上難以避免之情形，難謂莊醫師有醫療上之疏失」等語，有行政院衛生署98年7 月17日衛署醫字第0980020019號書函檢附之醫審會鑑定書（編號0000000）可稽（見原審卷第85至87頁）。 ③醫審會第三次鑑定意見進一步說明略謂：「㈠造成病人術後右大腿呈現3 道延伸疤痕之原因為進行大腿前外側皮瓣手術中，可能因皮膚穿透支血管之位置及走向不同或變異，而需要將傷口延伸，以進行血管剝離及安全取下之步驟，從而進行此類手術前，無法完全預期有此情形會發生，需在手術中，視血管情況決定採取之方式，故難謂醫師（即莊垂慶）有疏失之處。…」等語，有行政院衛生署99年10月11日衛署醫字第0990213878號書函檢附之醫審會鑑定書（編號0000000 ）可稽（見臺北地檢署98年度偵續一字第217號偵查卷第48至52頁）。 ⒉綜此，可知本件手術選擇以顯微手術游離皮瓣來填充經放射線治療之凹陷，已有諸多醫學文獻報告認定為最佳手術方式之一，莊垂慶建議上訴人採行游離皮瓣移植手術，並無可議之處。由於皮瓣移植手術之施行方式為取用自體游離皮瓣轉移，亦即從上訴人自身取出皮瓣進行填補，依據醫學文獻指出大腿外側皮瓣之取皮瓣區，在8 公分以內之寬度得以直接縫合，然並非所有創面均可以直接縫合，大腿前外側皮瓣之營養血管為側邊旋股動脈下降枝，有多種變異，學者發現大腿前外側皮瓣有8 種不同血管分佈形式，其中包括有部分病人血管係從肌肉穿出。日本Tsukino 醫師於93年重建整形外科雜誌報告中，提到術前以都卜勒監聽來預測穿透枝之走向，亦僅有4至6成之正確率。由於此皮瓣血管之變異性，臨床上有時不得不將原先預期切口擴大，始能安全地把血管完整取下來，此情形在手術前醫師難以預知，上訴人術後右大腿呈現之3 道延伸疤痕，係莊垂慶於手術中尋找皮瓣供應之血管以手術刀所造成，乃手術過程難以避免之情形，此非莊垂慶疏失所致。復審酌莊垂慶於98年10月5日原審言詞辯論期日到庭陳稱：「（問：你知道取皮瓣的傷口是可以直接縫合或是沒有辦法直接縫合需要補皮，你為何沒有告訴原告後面無法直接縫合而需補皮的情形？）大部分這種皮瓣是可以直接縫合，當時我是估計這位病患是可以直接縫合的，所以在術中我也有嘗試直接縫合，我的補皮並不是取其他的皮，我是取皮瓣上面的皮來補，並沒有造成其他另外的傷口。」、「（問：最後為何沒有辦法直接縫合？）是因為張力太大，沒有辦法直接縫合。張力的大小，應該是由醫師來判斷的。」等語（見原審卷第125 頁）。足見莊垂慶醫師於系爭手術中改以補皮方式填補傷口係依上訴人當時情況，本諸醫師專業判斷而定，難謂有違醫療常規。莊垂慶於手術中已將上訴人動、靜脈重新接合，並未造成上訴人生理機能之傷害，至於疤痕的增生因取決醫療因素及手術中是否能在傷口沒有過大張力的情形下縫合，如果有過大的張力，接縫將造成難看的疤痕，此時必要考慮植皮的方式來關閉傷口，無論是將來的膚質、膚色及彈性上，全層皮膚移植又比分層皮膚移植好。本件莊垂慶醫師以其專業能力判斷，採原位的全層皮膚移植，是所有皮膚移植手術中，恢復最好結果之方式，實難認莊垂慶有何醫療過失可言。 ⒊上訴人另主張：莊垂慶於系爭手術前未準備超音波設備，於手術中突然要求上訴人家屬簽立神經探測器自費診療切結書，盲目掀開上訴人右大腿皮膚，造成上訴人右大腿廣泛傷口無法直接縫合，進而形成傷口，莊垂慶醫師術前準備不周，具有過失等語。經查：莊垂慶雖於系爭手術中方提出神經探測器自費診療切結書（見原審長庚病歷卷第24頁）要求上訴人家屬簽立，惟醫師就診療過程所需使用之醫療器材及使用時間，本係基於專業判斷之考量，自有選擇之權限，且系爭手術因皮瓣血管之變異性，臨床上有時不得不將原先預期切口擴大，始能安全地把血管完整取下來，此情形在術前醫師難以預知，詳如上開醫審會第二次鑑定意見，基於手術過程之變異因素及存有無法預知之情形，莊垂慶醫師於手術中臨時提出自費切結書供家屬簽立，亦符醫療常情，且上訴人並未舉證證明，此舉造成其何種損害，自不得據此即謂莊垂慶有醫療上之疏失。㈡有關上訴人面頰於術後左右不對稱情形，莊垂慶有無過失？⒈稽諸醫審會三次鑑定意見如下： ①醫審會第一次鑑定意見略謂：「…因單純的脂肪填充在放射治療後的病人，較不容易存活。縱使成功的顯微手術，也由於無法預測移植的脂肪細胞存活量。因此，整形外科醫師必須先預留多一些的組織移植到凹陷處，也免得因為存活的組織不足，需再次的顯微手術來移植脂肪皮瓣。」等語（見臺北地檢署96年度偵字第20273 號偵查卷第2頁）。 ②醫審會第二次鑑定意見補充略謂：「…㈡顯微手術脂肪皮瓣移植，常有因疤痕收縮及重力因素（站立導致下垂，仰臥導致外移）會影響皮瓣之位置，為求手術滿意結果，多次手術來矯正皮瓣脂肪之大小及位置有其必要。依據偵查卷宗，95年他字第4376號附件九莊醫師曾提到手術並未完成，並表示這是階段性手術。由於病歷中手術紀錄記載，並無確切指出皮瓣放置之位置，單憑所附術後之相片，難以判斷術中皮瓣放置位置是否有偏差。」等語（見原審卷第87頁）。 ③醫審會第三次鑑定意見進一步說明略謂：「…㈡依據病人手術前及術後之照片、手術中之設計圖及手術紀錄，皮瓣植入之位置，確為臉頰內側及眼眶下緣凹限處，手術後照片顯示凹陷也有獲得改善，尚難謂整形手術所植入之皮瓣位置有所偏差」等語（見臺北地檢署98年度偵續一字第217號偵查卷第50頁）。 ⒉綜此，可知上訴人曾因淋巴瘤於76年間接受放射線治療致臉頰凹陷，然單純之脂肪填充，移植之脂肪細胞在接受放射線治療之病人體內較不易存活，若以顯微手術移植皮瓣組織，可使皮瓣組織獲得較充分之血液供應，避免直接抽取脂肪移植造成局部壞死、吸收或硬塊之後遺症，是以顯微手術來填充經放射線治療之凹陷，係最佳手術選擇之一。又受術後移植之脂肪細胞存活量實無法預測，故整形外科醫師必先預留多些組織移植至凹陷處，避免因存活組織不足而需再次進行手術，是莊垂慶所辯上訴人是否需第二階段手術應於其消腫後判斷等語，應堪採信。準此，皮瓣移植手術後有時須再次進行手術修正，本屬系爭手術之正常情形，自難據此逕認系爭手術係失敗，亦即誠難僅以上訴人術後面頰左右不對稱，須再次進行手術修正之情，即謂莊垂慶有過失。㈢綜上，上訴人主張莊垂慶醫師系爭手術失敗，具有過失等語，要無足採。五、上訴人又主張：莊垂慶醫師於系爭手術前未告知術中須以全層皮膚移植手術植皮，填補上訴人右大腿傷口；術後尚須以多階段皮瓣縮減手術修正輪廓及術後有產生硬塊、發生位移等風險、後遺症等情，是莊垂慶醫師已違反醫師之說明義務，進而違反民法第184條第2項前段規定等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按醫療法第63條第1 項前段規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」；同法第81條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」，此規定於醫師法第12條之1 亦有相同規定。該等條文之設計，無非鑑於醫療乃為高度專業及危險之行為，醫師為病患進行手術，莫不具有一定程度之危險性，若將手術之不良後果，均令醫師承受，則醫師極可能為避免其責任而採取防衛性醫療，拒絕實施必要手術，對於病患反而不利。反之，若無論情由，均由醫師決定是否實施手術，病患則須承受手術所生之不良後果，亦屬剝奪病患對於自己身體、健康及生命之自主權利，無異將病患視為醫療關係之客體，損及其人格尊嚴，亦非合理。法律為避免執其兩端之失，乃課醫師應基於其專業知識，向病患等說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，再由病患本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，並於決定接受手術後承擔其風險。因此，若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。㈡本件上訴人選擇採取皮瓣移植手術，據上訴人之姐許雅味於98年10月5 日原審言詞辯論期日到庭陳稱：「被告醫師（即莊垂慶）有詢問我們有去看過何醫院，我們說有去看過臺大醫院，當時我有陳述臺大醫師曾經建議有皮瓣移植及玻尿酸及自體脂肪，經過醫師溝通過最後要用皮瓣移植，因為醫師說看起來會比較自然，自體脂肪或玻尿酸會造成半年內要持續打針，最後我們聽從醫師的意見，做皮瓣移植手術，被告有告訴我們說要從大腿或鼠蹊部切皮瓣，大腿的傷口會呈現一直線，耳後也會有10公分的傷口，可以用直髮蓋住，住院住1個星期，1個月左右可以消腫，就可以回去工作，…」等語（見原審卷第125 頁反面），且上訴人亦自承其於系爭手術前曾向臺大醫院醫師詢問相關病情，可知上訴人於系爭手術前已知悉欲進行手術之內容，上訴人既由臺大醫院其他人員瞭解治療方案及風險，自難認上訴人此部分醫療自主權受到侵害，上訴人清楚知悉本身情狀，及於臺北長庚醫院進行皮瓣移植手術之內容及目的，顯然對其所為系爭手術相當慎重。㈢另莊垂慶於98年10月5日原審言詞辯論期日時陳稱：「…第1次是94年12月19日，第2 次是在94年12月29日，應該是原告於20年或18年前有鼻腔癌，接受電療，他有詢問臺大醫師，當時原告告訴我臺大醫師說有2種手術，1個是自體脂肪移植手術，1 個是皮瓣移植手術，…我跟他解釋因為以前的傷口是電療過，經過放射線治療，所以自體脂肪移植失敗率會偏高，偏高的意思是以後要打數次，我與他解釋，我有皮瓣移植這方面的經驗，所以我說皮瓣移植是可以採用的方法，單就這問題我就解釋很久了，我有告訴原告皮瓣移植是要作顯微手術，他術後要住進加護病房，作密集的術後的觀察，我也有告訴他，如果有發生問題是在術後3 天內，例如動脈塞住、靜脈塞住，要再進開刀房手術檢查，看血管是否有何問題，我以前的經驗，我有告訴他拿皮瓣以後有的病人可以1 次手術直接移植，但是大部分的病人是要作2 次以上手術，就像要做減胖手術或是位移手術，第1 次門診時有告知原告你如果願意作這個手術的話，可以再回來，第2 次門診時原告對於相同的問題還是反覆的發問，簽手術同意書是在第2 次門診時所簽的。」等語（見原審卷第128 頁）。雖上訴人否認，然稽諸經上訴人簽名蓋指印之一般或上下肢整形重建手術同意書內容（下稱手術同意書，見長庚病歷卷第4 頁），莊垂慶於94年12月29日11時50分在手術同意書上，於醫師之聲明欄中，勾選：我已儘量以病人所能瞭解之方式、解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：⒈需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。⒉手術併發症及可能處理方式。⒊不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。⒋預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。⒌如另有手術相關說明資料，我並已交付病人。且上訴人於進行系爭手術前之95年1月2日已於該手術同意書上簽名蓋指印。該手術同意書上病人之聲明欄中記載有：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術及可能預後情況和不進行手術的風險。⒋我瞭解這個手術必要時可能會輸血…。⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但這個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術」等文字，上訴人不惟於該聲明文字下接續簽名蓋指印，且該手術同意書為一式二聯，第二聯已交付上訴人，並經上訴人簽名蓋指印確認收受無訛。徵諸上訴人任職於台灣精星科技股份有限公司，自陳每月薪資高達6 萬3,000元（見調解卷第8、92頁），並非無智識之村夫愚婦，其對於在手術同意書上簽名，理應知悉須審慎閱讀無訛後始簽名其上，是以上訴人簽名時理當已閱讀前揭文字，且知悉該文字記載之意思甚明，倘莊垂慶未告知及說明系爭手術成功率、可能產生併發症及風險等，上訴人不可能冒然在該等文字下方簽名，堪認被上訴人於手術前應已就治療方式之選擇及優劣得失為說明及告知，上訴人並無倉促同意而實施手術之情事。㈣雖依上開手術同意書無法證明莊垂慶於系爭手術前已將該手術所可能產生右頰因植入過大皮瓣，產生左右不對稱及可能需多階段實施手術等詳細資訊告知上訴人，惟莊垂慶既就治療方式之選擇及優劣得失為告知，縱使就皮瓣移植手術方式可能須多階段修補乙節之說明，或有未足，惟就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性。換言之，說明告知義務之未完全踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是莊垂慶縱有告知未完全情形，其是否即具可歸責性及可非難性，仍需判斷治療過程是否違反醫療常規。觀諸前揭鑑定意見及說明，多階段修補位移情況及縮減多餘皮瓣，於皮瓣移植手術中，屬常見且必要之治療步驟，且莊垂慶於術後亦表明待患部消腫後可進行皮瓣縮減術，並無違反醫療常規。因此，縱莊垂慶漏未告知上訴人右頰植入皮瓣後，可能產生左右不對稱，須多階段修補等現象，尚不足認莊垂慶所為醫療行為有何不符合醫療常規及適法性，故上訴人主張莊垂慶應負民法第184條第2項規定違反保護他人法律之侵權責任，洵無理由。六、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。本件莊垂慶對上訴人所為醫療行為，並無不當，自無過失可言，單純就皮瓣移植手術之方式需以多階段修補乙節說明不足，尚不足認莊垂慶所為醫療行為有何未符合醫療常規及適法性，尚不構成民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權責任，已如前述。是上訴人依民法第184條第1 項、第2項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，自屬無據。上訴人另主張被上訴人就本件醫療給付義務之履行有不完全給付情形，應依民法第224條、第227條、第227 條之1 規定負損害賠償責任部分，本院認莊垂慶對上訴人醫療行為本身，難認有疏失或有可歸責性，故上訴人此部分主張亦無理由。七、上訴人復主張依消保法第7 條規定，被上訴人應負無過失賠償責任等語。經查：㈠按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消保法第7 條固定有明文。又該法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，且同法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限，消保法第2 條及消保法施行細則第2 條分別定有明文。惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，是應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。㈡次按消保法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消保法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為考量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消保法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免可能疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取安全醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第1 條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之列。㈢復按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法（指醫療法）。本法未規定者，適用其他法律規定。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第1 條、第82條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，於醫療法未規定時，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2 項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，是醫師為醫療行為應適用醫療法規定，不適用消保法無過失責任之規定。㈣綜上，上訴人主張依消保法第7 條規定，被上訴人應負無過失賠償責任云云，亦不足取。八、綜上所述，上訴人依民法第224條、第227條、第227條之1、第184條第1項、第2項本文、第188條第1項及消保法第7條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人200萬985元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 10 月 11 日民事第四庭審判長法官張劍男法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 10 月 14 日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度醫上字第6號

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