臺灣高等法院99年度重上字第139號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第139號

上訴人

小馬景觀工程有限公司

法定代理人

史麗娜

法定代理人

馬其清

法定代理人

馬初雄

法定代理人

馬敏輝

訴訟代理人

陳福寧律師

上訴人

青松綠化工程股份有限公司

法定代理人

林世山

被上訴人

促可綠植生綠化有限公司

法定代理人

孫朝文

訴訟代理人

陳福寧律師

被上訴人

行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管

被上訴人

理處

法定代理人

王成明

訴訟代理人

李蒼棟律師

複代理人

林育鴻律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人小馬景觀工程有限公司、青松綠化工程股份有限公司對於中華民國99年1月4日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第100號第一審判決各自提起上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、青松綠化工程股份有限公司（下稱青松公司）未於言詞論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准小馬景觀工程有限公司（下稱小馬公司）、促可綠植生綠化有限公司（下稱促可綠公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、小馬公司、促可綠公司主張：小馬公司前向行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處林業工作隊【（下稱林業隊），林業隊嗣裁撤，業務由行政院退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處（下稱森保處）承受】承包中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程景觀新植第32、33、34標定植、養護工程，後因業主交通部臺灣區○道○○○路局（下稱高公局）展延工期，致伊等受有損失，然因林業隊係直接承攬人，伊為林業隊之下包廠商，故有關展延工期衍生損失一事以林業隊名義聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，該協會以89年度仲聲愛字第82號作成仲裁結果，認為高公局應賠償損失。惟高工局僅實付新臺幣（下同）1,976萬6,394元，保留餘額1,036萬7,000元未付。嗣小馬公司、促可綠公司與林業隊、青松公司於民國94年8月18日簽訂共同協議書，依該協議書第2條之約定：「取回保留款之所得款項後，就小馬所應得之部分，各分包商同意保留630萬元用以處理小馬積欠國稅局（230萬元）及慎岑工程有限公司（約400萬元）等債務，其餘部分交由青松辦理小馬景觀工程有限公司積欠翁水清（102萬元）、九翁企業股份有限公司（約1200萬元依實際核算結果為準）、促可綠（約210萬元依實際核算結果為準）等債務」，上述金額中之630萬元，係處理小馬公司積欠國稅局、慎岑工程有限公司（下稱慎岑公司）之債務，森保處不應交付予青松公司。惟森保處竟違約交付，而青松公司取得款項後，亦未依約清償小馬公司之上述債務，依民法第310條規定，對小馬公司應不生清償效力，小馬公司自得請求森保處返還上述630萬元。至於其餘406萬7,000元，森保處雖可交付青松公司，但青松公司應代小馬公司清償對翁水清、九翁企業股份有限公司（下稱九翁公司）、促可綠公司之債務，而青松公司亦未代小馬公司清償上述債務，自應將該406萬7,000元返還予小馬公司。另因青松公司已取得小馬公司之保留款，惟未依共同協議書約定，清償小馬公司積欠促可綠公司之210萬元債務，促可綠公司自可依共同協議書之約定，請求青松公司給付210萬元及遲延利息。小馬公司爰依民法第227條不完全給付之規定，請求森保處應負630萬元之損害賠償責任；又依據民法第227條不完全給付、第544條受任人損害賠償責任之規定，請求青松公司應負406萬7,0 00元之賠償責任；另促可綠公司依據共同協議書第2條之約定，請求青松公司應給付210萬元等語。並聲明：㈠森保處應給付小馬公司630萬元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡青松公司應給付小馬公司406萬7,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢青松公司應給付促可綠公司210萬元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判決：青松公司應給付促可綠公司56萬4,861元及自97年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；而駁回小馬公司之訴及促可綠公司其餘之訴。）小馬公司就原判決駁回其請求森保處給付之部分聲明不服，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，森保處應給付小馬公司630萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。促可綠公司對於青松公司所提上訴，答辯聲明：上訴駁回。（小馬公司對於逾上開聲明即請求青松公司給付406萬7,000元本息部分，未聲明不服；促可綠公司就其敗訴即請求逾56萬4,861元部分，亦未聲明不服，均告確定。）

三、青松公司則以：促可綠公司對於小馬公司無債權存在，且已讓與予伊。況小馬公司之保留款為1,036萬7,000元，單就小馬公司應清償九翁公司之1,200萬元債務即有不足，且促可綠公司對於保留款並無優先清償之權利，伊當然無法代為清償小馬公司積欠促可綠公司之210萬元債務，故促可綠公司自無向伊請求210萬元之權利。促可綠公司、小馬公司於91年間，在伊見證下，曾將債權讓與九翁公司，而九翁公司亦將所有債權讓與伊；又小馬公司積欠訴外人科傑實業股份有限公司（下稱科傑公司）債務342萬8,000元，科傑公司已將該債權讓與伊，且小馬公司另積欠伊940萬元，故小馬公司共積欠伊1,282萬8,000元債務，則縱使伊應對小馬公司及促可綠公司負損害賠償責任，伊亦得主張抵銷。另依據系爭協議書第4條之約定，促可綠公司和九翁公司及小馬公司均同意，依第三次仲裁求償結果所得之權利全部讓與伊，並由伊通知森保處後自行開立發票向森保處請款，故伊受領上數保留款，乃屬依法有據等語，資為抗辯。對於原判決命其給付部分聲明不服，並上訴聲明：㈠原判決關於命伊給付促可綠公司56萬4,861元本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，促可綠公司在第一審之訴駁回。森保處則辯稱：依共同協議書第4條約定，促可綠公司與九翁公司及小馬公司均同意，依第三次仲裁求償結果所得之權利全部讓與青松公司，並由青松公司通知伊後自行開立發票向伊請款；共同協議書第5條亦約定，就小馬公司與伊之承攬契約所生之未領工程款債權、遭保留之工程款及相關已發生未發生之損害賠償及附隨之一切權利之實現，各分包商同意統籌由青松公司依第三次仲裁之結果處理之，而小馬公司所分得之系爭1,036萬7,000元保留款，屬依第三次仲裁求償結果所得之權利，是依上開協議書第4條約定自應由青松公司自行開立發票向伊請款。雖上開協議書第2條約定，取回保留款之所得款項後，就小馬公司應得之部份，各分包商同意保留630萬元用以處理小馬公司積欠國稅局230萬元及慎岑公司約400萬元等債務，惟伊係高工局之得標廠商，並非上開協議書所指分包商。伊僅須依共同協議書第4條之約定，將應給付之款項交付各分包商擇定之青松公司。就小馬公司積欠慎岑公司之債務部分，伊與慎岑公司於94年9月16日以811萬元成立和解，且於成立和解前曾先行給付慎岑公司485萬1,123元，小馬公司於94年9月16日亦曾出具同意書，同意上開和解所需給付之款項，由小馬公司未領之工程款支應，餘不足部分，委請伊所屬之林業隊代墊，俟日後提出之第三次仲裁有所判斷後，再由林業隊就小馬公司依該判斷可得或應分配之金額中逕予扣除或歸墊，故伊先後於94年9月16日及96年7月20日各給付慎岑公司90萬元及235萬8,877元，並無違反小馬公司所出具之同意書。縱小馬公司未出具同意書，伊逕依上開協議書第4條約定辦理，亦不違反協議。就小馬公司積欠國稅局之稅款部分，依共同協議書第4條之約定，凡上均證明小馬公司之權利已讓與青松公司，故伊依上開協議書第4條約定辦理，並不違反協議。至於630萬元以外青松公司所領取之金額如何處理，係青松公司與促可綠公司、小馬公司間之事宜，與伊無關等語。並對於小馬公司所提上訴，答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見原審卷第61頁）：

㈠小馬公司前曾向森保處所屬林業工作隊承包中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程景觀新植32、33、34工程，前開工程有關展延工期所生損失，曾由林業隊聲請仲裁，仲裁協會89年度仲聲愛字第82號仲裁結果高公局應賠償損失，小馬公司可分得保留款1,036萬7,000元。

㈡林業隊與青松公司、促可綠公司及小馬公司於94年8月18日簽訂共同協議書。該協議書第2條約定：「取回保留款之所得款項後，就小馬所應分得之部分，各分包商同意保留630萬元以處理小馬積欠國稅局（230萬元）、及慎岑公司（約400萬元）等債務，其餘部分交由青松公司辦理小馬景觀工程有限公司積欠翁水清（約102萬元）、九翁企業股份有限公司（1200萬元依實際核算結果為準）、促可綠公司（約210萬元依實際核算結果為準）等債務」。

㈢小馬公司遭保留之1,036萬7,000元，於95年9月11日由森保處撥交給付予青松公司。

五、小馬公司主張依共同協議書第2條約定，保留款中之630萬元，係處理小馬公司積欠國稅局、慎岑公司之債務，森保處不應交付予青松公司。惟森保處竟違約交付青松公司云云，惟為青松公司、森保處所否認，並以上開情詞置辯。經查：

㈠依共同協議書第1條、第2條之約定（見原審卷第28頁），可知兩造與訴外人根基旺公司、九翁公司曾共同約定就仲裁協會89年度仲聲愛字第82號第二次仲裁案遭高公局保留之3,162萬7,479元，授權林業隊提出第三次仲裁或強制執行方式辦理取回保留款，而小馬公司於上開保留款應分得1,036萬7,000元。又上開取回遭高公局保留之保留款，就小馬公司所分得之部分，同意保留630萬元處理小馬公司積欠國稅局稅捐230萬元及慎岑公司約400萬元等債務，其餘部分，則交由青松公司處理小馬公司積欠翁水清（102萬元）、九翁公司（約1,200萬元依實際核算結果為準）、促可綠公司（約210萬元依實際核算結果為準）等債務。是小馬公司應分得之保留款，其中630萬元應作為清償小馬公司積欠國稅局之稅款及積欠慎岑公司之債務使用，其餘406萬7,000元，則應由青松公司代為處理清償小馬公司所積欠翁水清、九翁公司、促可綠公司之債務。

㈡再者，高公局前依仲裁協會89年度仲聲愛字第82號仲裁（即第二次仲裁）結果給付時，主張抵銷逾期罰鍰2,017萬6,100元及另覓承商改善追償工程費損失1,145萬1,379元，合計共保留3,162萬7,429元未給付。兩造及訴外人根基旺公司、九翁公司乃協議聲請仲裁協會為第三次仲裁，此觀諸共同協議書前言：「茲為交通部台灣區○○○路（下稱高公局）『中山高速公路汐止五股段高架拓寬景觀新植第32、33標工程』（下稱本工程），所衍生再度向高公局提出仲裁（下稱第三次仲裁）求償所得款項，就林業隊與各分包商間之權利義務處理原則，特立此協議書，以資共同遵守」（見原審卷第28頁）即明。且依證人即根基旺公司之實際負責人謝宗欽證稱「（法官問：提示原審卷第28頁，有無參與94年8月18日共同協議書之議訂？經過？）是我簽訂的，當時是為了要處理第3次仲裁來協商…我和小馬景觀公司都是森保處分包商，高公局與我們有工程糾紛」「（提示原審卷第28頁，問：共同協議書第2條『就小馬所應得分得之部分』，其金額若干？如何確定？其上所載債務金額，在現場是否經當事人確認？）高公局對於第2次仲裁金額保留未發之款項，聲請第3次仲裁金額大約是1003萬多元，各分包商應該分配金額是森保處所說與各分包商協商成立。這些金額是當時協商時就已確認好該約款之金額」「（提示原審卷第28頁共同協議書第2條，問：所謂『取回保留款之所得款項』，係指第二次或第三次仲裁案？）第3次仲裁分為2項，第1項是指高公局未發款項，第2項是指其他損害賠償部分」等語（見本院卷一第173 頁正背面），足見兩造簽立共同協議書之目的，在於對於高公局未依仲裁協會89年度仲聲愛字第82號第二次仲裁判斷所應給付之3,162萬7,479元，向仲裁協會提出第三次仲裁聲請，並就第三次仲裁所得款項預為規範，同意以第三次仲裁求償結果作為分配該保留款3,162萬7,429元之依據。共同協議書第4條約定：「促可綠和九翁公司及小馬同意，依第三次仲裁求償結果所得之權利全部讓青松，並由青松通知林業隊後自行開立發票向林業隊請款」，核其真意係小馬公司將其依第三次仲裁判斷確認其自高公局應給付之金額中所應受分配之權利讓與青松公司。故共同協議書第4條所謂「小馬公司依第三次仲裁求償結果所得之權利」包括共同協議書第2條所稱「小馬公司所應分配之保留款」。另共同協議書第5條約定「就小馬與林業隊所簽訂承攬契約所生之未領取工程款債權、遭保留之工程款及相關已發生之損害賠償債權及附隨之一切權利之實現，各分包商同意統籌由青松依第三次仲裁之結果處理之」，所謂「遭保留之工程款」，與共同協議書第1條「遭高公司保留之新台幣三千一百六十二萬七千四百七十九元保留款」、第2、3條「保留款」同義，足見小馬公司將本件工程之報酬、損害賠償等債權均讓與青松公司，以處理該公司之債務，則青松公司向森保處領取第三次仲裁求償結果所得之金錢後，再將其領取之金錢，依共同協議書第2條之約定，以清償小馬公司所欠稅款及債務。小馬公司主張伊未將應分得之款項讓與青松公司云云，殊難採取。

㈢兩造對於高公局未依仲裁協會89年度仲聲愛字第82號第二次仲裁判斷給付3,162萬7,479元，乃議定向仲裁協會提出第三次仲裁聲請。森保處嗣依共同協議書之約定，以高公局遲延交地應賠償其損失及應給付保留款為由，向仲裁協會聲請第三次仲裁，仲裁協會94年度仲聲仁字第51號於95年6月29日作成判斷，命高公局給付工程尾款、遲延利息等損害1,847萬6,465及利息，而就保留款3,162萬7,429元部分認定違反一事不再理原則，而駁回森保處此部分之聲請。然高公局嗣於95年9月11日給付3,162萬7,479元予森保處等情，有仲裁協會94年度仲聲仁字第51號判斷書、51號仲裁分配款明細表等影本附卷可稽（見原審卷第74至117頁；本院卷二第102頁）。森保處關於保留款之請求雖經上開判斷書駁回，而聲請第三仲裁之代理人蕭維德律師依第三次仲裁即仲裁協會94年仲聲仁字第051號仲裁結果所製作分配一覽表（見本院卷一第188、223頁)，亦無一項係分配3,162萬7,479元者。惟觀諸卷附（見本院卷二第102頁）51號仲裁分配款明細表－3標應收及應付工程明細表所示，高公局於95年9月11日依第二次仲裁判斷之結果及第三次仲裁判斷書之理由，給付保留款予森保處，此一情事自該當於共同仲裁判斷書第2條「取回保留款之所得款項」及第4條「第三次仲裁求償結果所得之權利」。小馬公司主張保留款3,162萬7,479元並非第三次仲裁求償結果所得權利云云，應不可採。是森保處、青松公司辯稱依據共同協議書第4條、第5條之約定，小馬公司已同意將求償結果之權利全部讓與青松公司，故青松公司自有權受領上述保留款等語，應可採取。

㈣小馬公司雖主張森保處依共同協議書第2條約定，有處理伊積欠國稅局之欠稅及慎岑公司債務之義務云云，惟小馬公司將本件工程之報酬、損害賠償等債權均讓與青松公司，以處理該公司之債務。青松公司向森保處領取第三次仲裁求償結果所得之金錢後，再將其受領之金錢依共同協議書第2條之約定以清償小馬公司所欠稅款及債務，業如前述。且依共同協議書第6條第㈤、㈥款約定：「各方同意就進行第三次仲裁之協議項目，共同約定如下：…㈤各分包商均同意遵守仲裁結果，若仲裁判斷結果不如各分包商所預期，經各方協商同意另循法律途徑解決時，得請求林業隊充分配合，惟各分包商不得據此以任何形式再向林業隊提出求償。㈥林業隊同意求償所得經撥入其帳戶後，扣除林業隊應得之項目後，其餘部份應立即通青松（促可綠和九翁及小馬讓與部份）、根基旺（與林業隊合約項目內）開立統一發票請款…」（見原審卷第29頁），足見共同協議書第2條之目的，係約定保留款優先清償國稅局、慎岑公司之債務，並由青松公司將剩餘款項用以清償翁水清、九翁公司及促可綠公司之債務。故有將取回保留款之所得款項，以處理小馬公司積欠國稅局之欠稅及慎岑公司債務之義務者，為青松公司，而非森保處。是小馬公司上開主張，亦非可採。

㈤就小馬公司積欠訴外人慎岑公司債務部分，因94年8月18日簽訂共同協議書後，森保處與慎岑公司於94年9月16日成立和解，森保處同意給付訴外人慎岑公司811萬0,000元及自92年6月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，森保處並於94年5月20日給付485萬1,123元予慎岑公司等情，有和解書、慎岑公司領據附卷可稽（見原審卷第118至121頁；本院卷一第124頁）。森保處另辯稱小馬公司於94年9月16日、96年4月19日出具同意書、聲明書，伊乃於94年9月16日及96年7月20日各給付慎岑公司90萬元及235萬8,877元等語，業據提出同意書、聲明書為證（見原審卷第148頁；本院卷一第111頁），小馬公司雖否認同意書之真正（見本院卷一第109頁），惟小馬公司法定代理人馬敏輝不爭執同意書上關於公司印章之真正，主張不知道何人所蓋用公司印章，至於法定代理人之印章非伊所有云云（見本院卷二第95頁），惟就該公司印章遭盜用乙節，並未舉證以實其說。且徵諸聲明書、同意書之內容，均係記載小馬公司同意森保處依和解書給付款項予慎岑公司之意旨，小馬公司對於上開聲明書之真正，既無爭執（見本院卷一第109頁），則第三人自無於94年9月16日偽造同意書，致森保處依和解書給付金錢予慎岑公司之必要。又證人即森保處之承辦人員陳進慶證稱「（

小馬公司欠慎岑公司債務，小馬把債權轉移給慎岑公司，慎岑公司向宜蘭地院提起訴訟，案審結後，我們要給付慎岑公

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。