臺灣高等法院99年度重上字第328號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第328號

上訴人

鍾宏明

訴訟代理人

高奕驤律師

訴訟代理人

楊永芳律師

訴訟代理人

莊正律師

訴訟代理人

黃蓓蓓律師

上訴人

賴正鎰

訴訟代理人

陳炳坤

訴訟代理人

王有民律師

複代理人

陳朝銘律師

複代理人

吳佩容

訴訟代理人

林錦隆律師

上一人複代理人

李宗炎律師

被上訴人

鄉林建設事業股份有限公司

法定代理人

賴正鎰

訴訟代理人

王有民律師

複代理人

陳朝銘律師

　　　　　　吳佩容

上列當事人間返還價金事件， 上訴人對於中華民國99年4月23日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查：

㈠鍾宏明起訴依不當得利（即民法第179條） 之法律關係請求返還買賣價金；依給付不能及給付遲延之法律關係解除契約，依民法第226條、第256條給付不能之損害賠償，另依民法第229條、第231條給付遲延損害賠償之法律關係，請求被上訴人鄉林建設事業股份有限公司（下稱鄉林公司）、上訴人賴正鎰（下稱賴正鎰）「連帶」賠償1,000萬元及利息（ 見原審卷第50頁、第138頁反面、第183頁、第212頁反面、第221頁反面；卷㈡第149-152頁）。 惟未明確敘明其請求鄉林公司及賴正鎰「連帶」賠償之依據，經本院行使闡明權後，鍾宏明之訴訟代理人原陳報「請求鄉林公司及賴正鎰連帶返還價金，係依據民法第179條、第292條、第273條第1項，以及同法第226條、第256條、第229條第2、3項、第259條、第292條、第273條第1項」（見本院卷㈠第88-89頁）。嗣則確認其請求權為民法第259條、第179條、第292條（ 見本院卷㈡第154頁反面、本院卷㈢第198條反面頁）。

㈡據上，鍾宏明確認其請求權係民法第259條、第179條、第292條規定之法律關係，本院自應據此為審理範圍。 鍾宏明於第二審追加依據民法第292條規定，請求賴正鎰、 鄉林公司「連帶」給付部分，其訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明。查：

㈠鍾宏明原主張「賴正鎰係鄉林公司之董事長，其同意鍾宏明得以三張股票換購一張公司債，即係代表鄉林公司對外所為之意思表示，而鍾宏明係因賴正鎰業已同意三比一『條件』，故而同意在100元之價位購買1500張鄉林公司股票， 是以， 系爭買賣契約係附有鄉林公司應於97年7月間發行公司債並由鍾宏明認購500張之『解除條件』，今因鄉林公司未於97年7月間發行公司債，故系爭買賣契約因『解除條件成就』失其效力。鍾宏明自得依不當得利法律關係，請求鄉林公司、賴正鎰返還買賣價金。倘鈞院認本件並非屬附有解除條件之買賣契約，則兩造於訂定系爭買賣契約時，賴正鎰即已代表鄉林公司承諾於97年7月發行公司債，並由鍾宏明認購500張，故鄉林公司既負有應於97年7月發行公司債， 並由原告認購500張之給付義務，今未依約履行，鍾宏明自得依『給付不能』及『給付遲延』之債務不履行法律關係，『解除』系爭買賣契約，並依民法第226條、第256條請求給付不能之損害賠償，及依民法第229條、第231條請求給付遲延之損害賠償」等語（見原審卷㈠第183頁）。

㈡本院行使闡明權，請鍾宏明確認本件解除契約之原因，鍾宏明之訴訟代理人陳明「第259條的解除原因是民法第254條非定期行為致生給付遲延、 第255條定期行為致生給付遲延、第256條給付不能解除契約」（見本院卷㈢第134頁反面）；本件買賣股票與認購鄉林公司債係混合契約（見本院卷㈢第135頁）、聯立契約（見本院卷㈢第197頁反面）之關係，就「解除條件」部分已不再主張（見本院卷第135頁）， 並補充更正「其解除契約後，鄉林公司及賴正鎰個人受領其支付之1億5,000萬元買賣價金，即屬無法律上之原因」（見本院卷㈢第215頁反面）。

㈢據上，鍾宏明未變更訴訟標的，將本件解除契約之原因由民法「第229條」規定之給付遲延，補充更正為民法「第254條」、「第255條」規定之內容；將本件不當得利之原因由「附解除條件成就」，契約失其效力，補充更正為「解除契約」，鄉林公司及賴正鎰受領買賣價金屬無法律上之原因，應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、鍾宏明起訴主張：

㈠鄉林公司於民國（下同）97年5月間， 由其協理黃湘琦對外表示，欲尋找願以每股新台幣（下同）100元價格， 購買鄉林公司股票1萬張之外資機構或長期投資人， 該買賣併附有得以5比1比率認購鄉林公司預計於97年7月發行之可轉換公司債（下稱公司債) 。伊與訴外人鞠宗翰、黃帝維、寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）之何國威、摩坦利國際投資股份有限公司之鍾文智等人均收到上開條件之要約。

㈡伊與數家外資機構洽談後，透過黃帝維向黃湘琦表明，數家外資機構願在下列條件下，以每股100元購買3,000張鄉林公司股票：⒈外資經理人撰寫投資報告至買進股票約需2至3日工作時間。 ⒉交易前一日鄉林公司收盤價不得低於每股100元。⒊鄉林公司須承諾給購買股票之外資機構認購預定於97年7月發行之1,000張鄉林公司有擔保公司債（即認購比率三比一）。黃湘琦詢問鄉林公司及該公司法定代理人即賴正鎰，並徵得其等同意後， 由黃湘琦於97年5月19日以電話向黃帝維轉達上情， 因鄉林公司股票於當日之收盤價為101元，黃湘琦又請黃帝維代為詢問可否於97年5月20日盤前即先以每股100元完成交易， 伊向黃湘琦表示願意以相同條件，先向友人借款後出資購買1,500張鄉林公司股票， 並擬於日後再以相同條件轉予外資機構，另請鄉林公司確保股價平穩，以利將來順利將股票移轉給外資機構。黃湘琦向鄉林公司及賴正鎰請示後，遂向伊表示鄉林公司及賴正鎰已同意上開交易模式。

㈢基上協議，黃湘琦於97年5 月20日上午開盤前，發送「100@1500ready 」之簡訊予黃帝維，請黃帝維通知伊進場，伊即透過友人倪銘芳等14人帳戶，以每股100元價格， 進場購買依約賣出之鄉林公司股票，於9時0分至9時5分迅速成交1500張（下稱系爭股票），總價1億5千萬元。

㈣詎鄉林公司陸續發生賴正鎰退出臺北市建築公會會員代表改選等重大事件，以致公司股價持續低迷不振，根本未能於97年7月底發行公司債， 伊既無法移轉上開1500張股票予外資機購， 更無法享有3比1條件認購價值5000萬元約500張鄉林公司債之權利，伊經鞠宗翰及黃帝維陪同，多次前往鄉林公司要求鄉林公司及賴正鎰出面解決，鄉林公司及賴正鎰指示黃湘琦、張釿等人與伊協商均無結果。

㈤鄉林公司及賴正鎰未能於97年7月發行公司債，有民法第255條、254條、256條規定給付遲延、給付不能之情形，伊於97年9月18日委請律師發函， 並以本件起訴狀繕本之送達解除本件契約後，爰依民法第259條第2項、第179條、第292條規定， 先一部請求被上訴人及賴正鎰應連帶給付1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之5計算之利息。

二、鄉林公司、賴正鎰則以：

㈠系爭1500張股票之出賣人為資盛投資有限公司(下稱資盛公司)、吳松池、朱慶文及葉文泉等人，買受人則為倪銘芳等14 人，伊與鍾宏明均非該1500張股票買賣契約之當事人，鍾宏明不得請求伊等返還價金。

㈡況，鍾宏明係以凱基證券亞洲有限公司營業部助理副總裁之「外資代表」身分與黃湘琦洽談，並表明買方係「外資法人」，伊等自無由與「鍾宏明」達成買賣系爭股票之合意。

㈢又，系爭1500張股票係透過公開股票交易，依市場價格任意撮合，其成交方式與交割付款等皆應依相關證券交易法規，根本不容許在公開交易機制外選擇出賣人；鄉林公司不能持有自己公司之股票，伊等又未承諾鍾宏明承購系爭1500張股票，復均未指示資盛公司出售股票，又未取得任何價款，未受有任何利益。

㈣縱認兩造間有買賣系爭股票之契約存在，惟依證券交易法第150條規定，除有但書之情形外，鄉林公司股票之買賣， 應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，鍾宏明主張兩造間於場外買賣鄉林公司股票，因違反該禁止規定而無效，鍾宏明無主張解除買賣契約之餘地，參照最高法院83年度台上字第3022號判決之法律見解，鍾宏明亦不得請求返還價金。

㈤另，發行可轉換公司債須經種種審查及核准程序，伊等不可能將之列為買賣契約中「屬於重要約定內容」或「契約之重要要素」，此與系爭股票之買賣契約是否履行又無關連，即使公司債部分有債務不履行之情形，亦不應任令解除全部之買賣契約；系爭股票實際買賣當事人間已完成交割，不因兩造間買賣契約之解除，導致該實際交易之買賣契約隨同解除。如單就公司債部分解除契約，理論上應以原交易方式回復原狀，應由鍾宏明提出1500張股票， 於公開交易市場以100元賣回，此節於實務上根本不可能付諸實行，鍾宏明自不得請求回復原狀；系爭股票事後之價格變動，屬非可歸責於伊等之事由，鍾宏明亦不得據此主張損害賠償。如認鍾宏明可請求回復原狀或損害賠償，伊等亦得主張同時履行抗辯權等語資為抗辯。

三、原審對於鍾宏明之請求，判決：㈠賴正鎰應給付鍾宏明1000萬元，及自98年6月26日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡鍾宏明其餘之訴駁回。 ㈢鍾宏明以334萬元供擔保後，得假執行。但賴正鎰如以1000萬元為鍾宏明預供擔保，得免為假執行。㈣鍾宏明其餘假執行之聲請駁回。鍾宏明不服，就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於鍾宏明部分廢棄。㈡前開廢棄部分，鄉林公司應與賴正鎰連帶給付鍾宏明1000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢鍾宏明願供擔保，請准宣告假執行。鄉林公司聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。賴正鎰不服原判決，提起上訴，聲明：

㈠原審不利於賴正鎰部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鍾宏明在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若受不利之判決，賴正鎰願供擔保，請准宣告免為假執行。鍾宏明則聲明：上訴駁回。（原審駁回鍾宏明請求賴正鎰給付自起訴狀繕本送達翌日起至追加賴正鎰為被告狀繕本送達之日即98年6月25日止之利息部分，未據鍾宏明不服，業已確定）

四、鍾宏明主張兩造間成立由鍾宏明以每股100元價格購買1500張鄉林公司股票， 則鍾宏明得享有於97年7月以三比一條件認購鄉林公司公司債權利之契約（下稱系爭契約），其已依約於97年5月20日以每股100元價格，支付1億5,000萬元購入鄉林公司股票1,500張，惟鄉林公司及賴正鎰未於97年7月發行鄉林公司公司債之重要契約義務，其依民法第255條、254條、第25 6條之規定解除系爭契約後，爰依民法第259條第2項、第179條、第292條規定，一部請求鄉林公司及賴正鎰應連帶賠償1000萬元本息云云；鄉林公司、賴正鎰則執前詞置辦。茲分述如下：

㈠鍾宏明與鄉林公司、賴正鎰間是否達成訂立系爭契約之意思表示合致？

⒈鍾宏明主張：黃湘琦曾對外表示， 欲尋找願以每股100元價格，購買鄉林公司股票，購買者得以「5比1」比率認購鄉林公司預計於97年發行之可轉換公司債；黃湘琦嗣於97年5月19日向伊表示，得以「3比1」比率認購， 同時詢問伊，可否於97年5月20日盤前先以每股100元完成交易，並於97年5月20日上午開盤前，發送「100@1500ready」之簡訊予黃帝維，黃帝維通知伊進場等情，業據證人黃帝維、鞠宗翰、黃湘琦證述明確（見原審卷㈠第120-125頁），並有手機簡訊之照片（見原審卷㈠第8頁）可證， 復為鄉林公司、賴正鎰所不爭執（見本院卷㈡第78頁），堪可採信。

⒉鍾宏明主張：97年5月20日上午9時許寶來公司文心分公司之訴外人倪銘芳帳戶、康和綜合證券股份有限公司員林分公司帳戶之張雅清及李靜宜帳戶、寶來公司員林分公司之黃瑞蘭、張維翰及李鄧英美帳戶、元富證券股份有限公司彰化分公司之蔡麗勤、陳武恭、陳苑渝、劉耀仁、劉耀淳及莊菊芬帳戶、元大證券彰化分公司之方義琮及陳儀如等14帳戶，均以每股100元價格購買鄉林公司股票，合計1500張；訴外人資盛公司於97年5月20日上午9時許， 委託出售鄉林股票1500張之事實，業據鍾明宏提出對帳單查詢、合併買賣報告書暨交割憑單明細表（見本院卷㈡第203-213頁）為證，鄉林公司、賴正鎰對此亦不爭執（ 見本院卷㈠第126頁反面、第127頁），且有臺灣證券交易所股份有限公司98年2月6日臺證密字第0980002107號函檢附相關投資人成交委託買賣明細表、成交檔明細、委託檔明細（見原審卷㈠第63-81頁）； 永豐金證券股份有限公司台中分公司98年04月17日永豐金證台中分公司(98)字第007號函復「資盛公司於94年11月21日至本公司開立買賣交易帳戶， 並於95年2月21日起新增委託授權暨受任承諾書由林慶豐下單。97年5月20日係由受任人林慶豐先生委託賣出1500張之鄉林公司股票 」並檢附委託授權暨受任承諾書可憑（見原審卷㈠第149-150頁），亦可採信。

⒊鍾宏明主張：伊與鄉林公司、賴正鎰間成立由伊以每股100元價格，向鄉林公司、 賴正鎰購買鄉林公司1500張股票，鄉林公司、賴正鎰承諾於97年7月發行鄉林公司債， 由伊認購500張之系爭契約云云；鄉林公司、 賴正鎰則予否認，並抗辯：鄉林公司股東資盛公司透過張釿處長，再由張釿告知黃湘琦出售鄉林公司股票等語。查：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。 次按非對話之意思表示，依民法第95條第1項規定， 應以該意思表示達到相對人時發生效力。本件鍾宏明主張其與鄉林公司、賴正鎰間成立系爭契約，並陳明系爭契約與公開交易市場隨機撮合配對之股票買賣關係，係屬二不同之契約關係，其等就系爭契約之內容達成一致，系爭契約即已成立，事後其等以透過公開交易市場隨機撮合配對之方式，買賣系爭股票，僅係其等履約之方法云云（見本院卷㈢第203頁反面 ），鄉林公司、賴正鎰均予否認，則鍾宏明應就其已向「鄉林公司、賴正鎰」為「由鍾宏明於公開市場外，以每股100元價格購買1,500張鄉林公司股票， 則鍾宏明得享有於97年7月以三比一條件認購鄉林公司公司債權利」之意思表示，且該意思表示業已「到達」鄉林公司及賴正鎰，並已達成「合致」之積極事實，負舉證責任。

⑵鍾宏明於97年10月24日起訴時主張：伊受「鄉林公司」委託，由「鄉林公司」協理黃湘琦出面告知希能代為協尋願以每股100元價格，購買鄉林公司1萬張股票之外資機構…嗣因「鄉林公司」之「代表」黃湘琦與其聯絡表示…97年5月19日當天鄉林公司股票收盤為101元，為免股價波動，影響購買意願，遂「代表」「鄉林公司」與鍾宏明達成新協議，由鍾宏明先行集資在前開「鄉林公司」承諾於97年7月間發行公司債並得由鍾宏明認購500張公司債之條件下，由鍾宏明先行購買鄉林公司1500張股票…伊與「鄉林公司」成立買賣契約…「鄉林公司」應回復原狀及損害賠償等語（ 見原審卷㈠第3頁反面）。

⑶鍾宏明事後追加賴正鎰為當事人，改主張；依證人所述係「賴董要賣股票」，顯見該欲出售股票之大股東確係「賴正鎰」…賴正鎰以其擔任「鄉林公司負責人」之身分， 委派證人黃湘琦尋覓願以100元股價買受其透過資盛公司所持有之鄉林公司股票…因公司債之發行人乃鄉林公司，而賴正鎰乃鄉林公司之董事長，其同意鍾宏明得以三張股票換購一張公司債，即係「代表」鄉林公司對外所為之意思表示，而鍾宏明係因賴正鎰業已同意三比一條件，故而同意在100元之價位買入1,500張鄉林公司股票（見原審卷㈠第182頁 ），並聲明：鄉林公司與賴正鎰應「連帶」給付鍾宏明1000萬元本息等語（見原審卷㈠第181頁）。

⑷本院認鍾宏明對本件契約之當事人，及各該當事人個別負擔如何權利義務之陳述不足，乃行使闡明權，詢問鍾宏明，本件契約係由何人？向何人？為何種意思表示？賴正鎰、鄉林公司各表示出售多少鄉林公司股票？等，鍾宏明之訴訟代理人稱：「我們認為是『鄉林公司及賴正鎰個人』『共同』委託要出售鄉林公司的股票…黃湘琦是代表『鄉林公司與賴正鎰』…」（見本院卷㈠第83頁反面到84頁）、「…公司才有權利發行公司債，證人（黃湘琦、鞠宗翰、黃帝維）也證稱是賴正鎰要出售股票，所以我們主張『賴正鎰與鄉林公司』均為契約相對人…」（見本院卷㈠第199頁反面） 、「賴正鎰、鄉林公司『共同』出售1500張」等語（見本院卷㈡第77頁反面、第157頁），惟仍聲明： 鄉林公司與賴正鎰應「連帶」給付1000萬元本息（見本院卷㈠第120頁、原審卷㈠第181頁）。

⑸本院認鍾宏明對於其與鄉林公司及賴正鎰間如何為買賣意思表示之陳述仍不明確，再行使闡明權以：「賴正鎰、鄉林公司係各由何人？向何人？為如何之意思表示？如何證明兩造間意思表示合致」？ （見本院卷㈠第199頁反面）。鍾宏明之訴訟代理人具狀以圖說敘明：鄉林公司、賴正鎰- 黃湘琦- 鞠宗翰- 黃帝維→鍾宏明，鍾宏明- 黃帝維- 黃湘琦→鄉林公司、賴正鎰，並陳報「證人黃帝維、鞠宗翰已證稱鄉林公司、賴正鎰確實係透過證人黃湘琦與鍾宏明締結系爭契約」等語（見本院卷㈡第15頁）。

⑹鍾宏明陳報系爭契約係其「透過」黃湘琦、鞠宗翰、黃帝維，與鄉林公司及賴正鎰訂立系爭契約，惟黃湘琦與鄉林公司或賴正鎰個人間分別有何法律關係？黃湘琦有何權限分別或同時為鄉林公司、賴正鎰為何種意思表示？鞠宗翰、黃帝維與鍾宏明、鄉林公司、賴正鎰間之法律關係又係如何？之陳述仍未明確，本院乃提示鍾宏明訴訟代理人之上開書狀，再行使闡明權詢以：「本件契約由誰？為何意思表示？如何達成一致？此與黃湘琦、黃帝維、鞠宗翰間有何法律關係」？鍾宏明之訴訟代理人僅稱：「系爭契約是賴正鎰、鄉林公司為要約，是買受人得於97年7月以三比一認購鄉林公司債的方式， 由鄉林公司、賴正鎰出售1500張， 每股100元鄉林公司股票」等語（見本院卷㈢第48頁）。

⑺本院認鍾宏明之訴訟代理人對鍾宏明係分別或同時？係如何與鄉林公司、賴正鎰達成本件契約意思表示合致之陳述猶未明確，再詢以：「何人？向何人？為意思表示」？鍾宏明之訴訟代理人稱：「鄉林公司、賴正鎰『透過』黃湘琦向『鍾宏明』為意思表示」（見本院卷㈢第48頁反面）。鍾宏明之訴訟代理人當庭對本件契約如何達成意思表示之陳述，與其上開書狀之陳述不符，又未敘明黃湘琦與鄉林公司、賴正鎰個別間之關係，本院再詢以：「黃湘琦有無向鍾宏明直接為意思表示」？鍾宏明之訴訟代理人高奕驤律師稱：「有」（見本院卷㈢第48頁反面）；詢以：「黃湘琦代為要約的身分為何」？鍾宏明之訴訟代理人黃蓓蓓律師亦僅陳稱：「意定代理人。（問：如何證明？）所有鄉林公司法說會都是黃湘琦『代表』公司去做的。（問：法說會與本件出售股票有何關係？）公司債的處理，也是由黃湘琦在處理的…」等語（見本院卷㈢第49頁）。

⑻本院再行使闡明權，詢以：「所謂意定代理係於何時、何地、為何種範圍的意思表示？本件如何證明賴正鎰與黃湘琦間、鄉林公司與黃湘琦間有授與代理權的意思合致」？（見本院卷㈢第49頁反面）。鍾宏明之訴訟代理人嗣後始具狀表明：「黃湘琦為鄉林公司的總管理處投資規劃協理，負責鄉林公司有擔保公司債發行之執行。黃湘琦頂頭上司只有『張釿』、『賴正鎰』，黃湘琦不是受僱於股東資盛公司…所以黃湘琦同時『代表』賴正鎰個人及賴正鎰所代表之鄉林公司提出本件要約…」等語（見本院卷㈢第59頁）；嗣又於101年2月15日本院準備程序終結後之101年3月16日，提出綜合言詞辯論意旨狀，敘明「黃湘琦係鄉林公司及賴正鎰洽談系爭契約之代理人，而黃帝維及鞠宗翰則係上訴人鍾宏明洽談系爭契約之代理人…縱未授權予黃湘琦洽談系爭契約…鄉林公司及賴正鎰對外確有表示授權予黃湘琦代為洽談系爭契約之事實… 鄉林公司及賴正鎰亦應依民法第169條第1項前段之規定，負授權人之責任…再退步言之… 黃湘琦亦係鄉林公司及賴正鎰之使者（即意思表示機關），為鄉林公司及賴正鎰締結系爭契約（見本院卷㈢第210-21 1頁），先予敘明。

⑼鍾宏明主張：伊與鄉林公司、賴正鎰之「意定」代理人黃湘琦，達成系爭契約之意思表示合致云云，惟未提出任何「鄉林公司」或「賴正鎰」或「鄉林公司、賴正鎰」與其簽立之書面證據以實其說；所稱鄉林公司、賴正鎰之「意定」代理人黃湘琦，經本院一再行使闡明權，黃湘琦係於何時？何地？如何分別或共同被授權？其授權之具體內容及權限如何？鍾明宏仍堅稱：黃湘琦為鄉林公司的總管理處投資規劃協理，負責鄉林公司有擔保公司債發行之執行。黃湘琦頂頭上司只有「張釿」、「賴正鎰」，所以黃湘琦同時「代表」賴正鎰個人及賴正鎰所代表之鄉林公司提出本件要約，均如前述。惟，黃湘琦係「鄉林公司」管理處投資規劃「協理」身分，何以有權「代理」鄉林公司或賴正鎰個人或鄉林公司及賴正鎰個人訂立系爭契約？又何以黃湘琦係「鄉林公司」管理處投資規劃「協理」身分，得以「代表」鄉林公司及賴正鎰個人訂立系爭契約？鍾宏明均無進一步說明。

⑽本院再詢以：「如何證明」？鍾宏明之訴訟代理人高奕驤、黃蓓蓓律師均稱：「由黃湘琦、張釿、黃帝維等人的證詞及97年5月20日簡訊均可以作為證據」等語（見本院卷㈢第49頁）。惟：

①證人黃湘琦證稱：「（問：在公司的工作內容為何？）接洽外資，市場規劃，還有介紹公司狀況，讓投資人對公司發展有興趣，願意出資購買公司股票。（問：如果投資人購買股票後，股價下跌妳有無責任？）我都是依照公司給我的營運、業績政策對外說明。（問：妳是否不負責對外出售公司股票？）是，我只是對法人說明公司狀況，並沒有經手公司股票買賣…」（見本院卷㈠第151頁-153頁）、「（ 問：有無任何人簽寫授權書、代理書給你，要你代為出售股票？）沒有。（問：有無權利可以決定要出售多少張股票？每股的價錢？）沒有。（問：有無受賴正鎰或鄉林公司或是前兩者一起委託你，授與你代理權出售股票？）沒有。（問：賴正鎰、鄉林公司有無請你傳達要出售鄉林公司股票情事？）沒有」等語（見本院卷㈡第178頁）。 證人黃湘琦證述其係未受鄉林公司或賴正鎰或鄉林公司、賴正鎰授權出售系爭股票，則證人黃湘琦之證詞，顯不足以證明其係有權代理鄉林公司或賴正鎰或鄉林公司、賴正鎰訂立本件契約之人。

②證人黃湘琦固證稱：「我當時被授予代表的任務就是以一百元出售股票，最後發生的結果，並不是我的責任」等語（見本院卷㈠第154頁反面）。惟：證人黃湘琦又稱：「（問：為何會發簡訊給黃帝維？）當時公司有發行可轉換公司債計畫，有鄉林公司『股東』表示可和股票出售搭配，請我洽詢是否有長期投資外資法人機構， 以100元價格出售持股…（問：三比一條件是何人決定？）是協商結果，對方提出條件，我問張處長，由張處長去詢問股東」等語（見原審卷㈠第122反面-123頁）。 證人黃湘琦既證述係「鄉林公司『股東』表示可和股票出售搭配」等語，則證人黃湘琦之證詞，自不足以證明其係有權代理「鄉林公司」洽談系爭契約之人。證人黃湘琦另稱：「（問：是何人跟你表示有股東想出售股票？）…是我的主管張處長，但他沒有說是哪一位股東要出售股票」（ 見原審卷㈠第123頁）、「（問：妳係代表何人，以何身分洽談要出售股票？）鄉林公司的一位股東，但是那位股東我不清楚，是張處長給我的訊息，我就幫忙找買主…（問：股票要如何出售？）股東準備好股票後，由公開市場交易…（問：洽談過程中，是幫要出售的股東找買主，如何交易你是否知悉？）我們就是確定會準備好股票在市場上，告知就是這個價位。至於股東的股票是否全部都是他們買到，我不知道。因為可能會有其他人也會買到這位股東的股票…」（見本院卷㈡第152頁反面）、「 我與鍾宏明或證人黃帝維、鞠宗翰洽談股票交易事宜之時起，始終未曾提及該欲出售股票予外資機構者係賴正鎰或『賴董』…商談過程中所提及之『老闆』係指其於鄉林公司總管理處之直屬上司張處長，而非鄉林公司之董事長賴正鎰…」等語（見本院卷㈡ 第172頁）。證人黃湘琦證述張處長「沒有說是哪一位股東要出售股票」、「那位股東我不清楚」、「洽談股票交易事宜之時起，始終未曾提及賴正鎰或『賴董』」，則證人黃湘琦上開證詞亦不足以證明其係有權代理「賴正鎰」洽談出售系爭股票之人。證人張釿更證稱：「（問：黃湘琦對外接洽出售公司股票情事，是否知情？）知道，是大股東『資盛公司」要出售股票，這是由王致傑告訴我，我再請黃湘琦處理。因為黃湘琦都是對外跟法人見面。問：「有無告知該大股東是資盛公司？）沒有」等語（見本院卷㈡第173頁反面）。據上，證人張釿證述「是大股東『資盛公司」要出售股票」；證人黃湘琦證述其來自張釿處長給的訊息，為鄉林公司的「股東」找買主，經由公開市場交易出售鄉林公司股票，並陳明該股東並非鄉林公司之董事長賴正鎰，則證人張釿、黃湘琦之證詞均不足以證明，黃湘琦係受「鄉林公司」或「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」，授權得與鍾宏明訂立系爭契約之人。

③證人黃帝維雖證稱：「（問： 鍾宏明在97年5月20日是否有透過鄉林公司協理黃湘綺聯繫，向鄉林公司購買以100元價格購買1,500張股票？）有。當初是鞠宗翰聯繫我，請我詢問鍾宏明，能否找外資機構或長期投資人來購買鄉林公司股票3,000張，條件為每股100元，併附有5比1（如認購5,000張股票， 則有權認購1,000張可轉換公司債）可轉換公司債認購權， 經與鍾宏明聯繫後，鍾宏明表示必須要有三比一條件，才可進行。後來我與鞠宗翰聯繫未果，直接與鄉林公司黃湘琦聯繫…（問：鍾宏明和黃湘綺談的結果如何？）我打電話給黃湘綺， 告訴他鍾宏明提出的條件（3比1）及鍾宏明說外資機構認購必須上報告， 需要幾天的時間，黃湘琦說要問『老闆』，之後就表示說可以，並說剛好今天價格有到，是否鍾宏明可先出資，購買下來，再由鍾宏明出售給外資機構，這是同一通電話沒有掛斷。 在5月19日之前黃湘綺已透過鞠宗翰和鍾宏明談這件事， 但之前鄉林堅持要以100元以上出售，所以鍾宏明無法接受， 到了5月19日因為市價有達100元，鍾宏明才同意。 我後來打電話給鍾宏明，鍾宏明同意先自行出資，但認為風險太大，所以分5月20、21日兩天進行，每天各買1500張，5月20日早上8點36分黃湘琦傳手機簡訊給我… 我就告知鍾宏明，被上訴人已經掛單，當時『鞠宗翰或黃湘琦』都有說是賴董要出售老股…黃湘琦當時說『賴董』要賣老股，但沒有把賴董名字說出來，但賴董是誰，應該是常識…」等語（見原審卷㈠第120頁反面-121頁）。但：證人黃帝維所稱「賴董（即賴正鎰）要出售老股」係透過鞠宗翰或親自與黃湘琦連繫，因當時「鞠宗翰或黃湘琦說」是賴董要出售老股而來，足認證人黃帝維並非在場見聞「鄉林公司及賴正鎰個人」個別或共同授權黃湘琦出售鄉林公司1500張股票之人，則其證述「賴董（即賴正鎰）要出售老股」等語，不足以證明黃湘琦係受「鄉林公司」、「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」授權與鍾宏明訂立出售鄉林公司1500張股票之人。本院依鍾宏明聲請再傳訊證人黃帝維，證人黃帝維證稱：「（問：與黃湘琦談話過程中有無提到老闆？）是在會面過程中，當時是說到賴董，她當時是跟大家說的。我們當時問為何要出售股票，他說賴董要出售老股來認CB。（問：有無確實提到何人要出售股票？老股是指何人的股票？）沒有提到…（問：後來黃湘琦有無提到老闆，所指何人？）有提到老闆，因為之前都是講賴董，所以我的認識就是指賴董。（問：後來有無跟她確認過？）沒有…（問：有無看到黃湘琦出示任何的授權書、委任書？）沒有。（問：與黃湘琦談的過程中，有無見過賴董？）沒有。」等語（見本院卷㈡第200頁反面-201頁）。證人黃帝維證述洽談時， 黃湘琦並未確實提到「何人要出售股票」「老股是指何人的股票」，亦未曾向證人黃湘琦確認老闆是誰，則證人黃帝維上開證詞，亦不足以證明黃湘琦係受「鄉林公司」、「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」授權與鍾宏明訂立出售鄉林公司1500張股票之人。

④證人鞠宗翰雖證稱：「…這件事我們已經談很久了，在前一天（即在5月19日）上午，鄉林公司要以100元以上價格，配5比1可轉換公司債，當天因為剛好公司股價有達到100元，我聯絡黃帝維， 轉達鍾宏明是否願意購買，後來我沒接到電話，但晚上黃帝維告訴我，他已與黃湘琦達成共識是三比一條件購買…（問：當初黃湘綺是說何人要賣股票？）她是說『老闆』那邊要賣股票」等語（見原審卷㈠第122頁反面）。 惟證人鞠宗翰所稱「老闆那邊要賣股票」係與黃湘琦接洽「聽黃湘琦說」而來，足認證人鞠宗翰並非在場見聞「鄉林公司」、「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」授權黃湘琦出售鄉林公司1500張股票之人，則其證述「老闆那邊要賣股票」等語，尚不足以證明黃湘琦係受「鄉林公司」或「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」與鍾宏明訂立出售鄉林公司1500張股票之人。

⑤鍾宏明提出黃湘琦發送「100@1500ready」 之手機簡訊， 僅能證明黃湘琦告知黃帝維轉知鍾宏明97年5月20日以每股100元價格之鄉林公司股票1500張已準備就緒之事實， 該簡訊既未顯示黃湘琦受「鄉林公司」、「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」授權與鍾宏明訂立出售鄉林公司1500張股票之事實，自不得僅以黃湘琦發送之上開簡訊即謂黃湘琦係有權代理「鄉林公司」或「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」與鍾宏明訂立出售鄉林公司1500張股票之人。

⑥鍾宏明提出其與黃湘琦之對話錄音，證人黃湘琦固不否認該錄音之女聲為其本人 （見本院卷㈠第155頁），惟證稱：「本次對話之前，鍾宏明等人已經打過很多電話給我，要脅我。這次的電話內容我都敷衍他的」等語。本院認該錄音內容係證人黃湘琦於法庭外之陳述，證人黃湘琦又否認該陳述內容之真實性，尚難認該錄音具有足夠之證明力。況，查諸該錄音內容僅係「黃湘琦個人」與鍾宏明於法庭外就鄉林公司為何未於7月發行公司債之爭執， 黃湘琦在該錄音中既未敘明其與「鄉林公司」或「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」間之法律關係，則該錄音內容自不足以證明黃湘琦本人於本院所為之上開陳述為不實，亦即該錄音內容並不足以證明黃湘琦係有權代理「鄉林公司」或「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」與鍾宏明訂立出售鄉林公司1500張股票之人。

⑾鍾宏明另主張：依證人黃帝維證稱「（問：鍾宏明和黃湘綺談的結果如何？）我打電話給黃湘綺，告訴他鍾宏明提出的條件（3比1）及鍾宏明說外資機構認購必須上報告，需要幾天的時間，黃湘琦說要問『老闆』，之後就表示說可以，並說剛好今天價格有到，是否鍾宏明可先出資，購買下來，再由鍾宏明出售給外資機構，這是同一通電話沒有掛斷」等語，可以證明黃湘琦係「鄉林公司」及「賴正鎰」之使者，為「鄉林公司」及「賴正鎰」締結系爭契約云云。惟，證人黃帝維之證詞未能證明黃湘琦所稱之老闆係「賴正鎰」，詳如前述，是鍾宏明據此主張，即無足取。況證人黃湘琦又稱：「（問：賴正鎰、鄉林公司有無請你傳達要出售鄉林公司股票情事？）沒有」等語（見本院卷㈡第178頁）。 證人黃湘琦證述其未為鄉林公司或賴正鎰或鄉林公司、賴正鎰傳達出售系爭股票，則證人黃湘琦自非「鄉林公司」或「賴正鎰」或「鄉林公司、賴正鎰」訂立本件買賣契約之使者。

⑿鍾宏明又主張依證人黃帝維證稱：「（問：黃湘琦有無說過是代表公司、賴董個人或僅是提供資訊的媒介？）我們認為公司財務長就有股票出售的決策權，而且對於公司債的發行有對我們說明。就我的理解及談的內容她有代表公司或是賴董的權限」，以及證人張釿證稱：「（問：黃湘琦對外接洽出售公司股票情事，是否知情？）知道，是大股東資盛公司要出售股票，這是由王致傑告訴我，我再請黃湘琦處理…（問：有無告知出售條件？）沒有，就是先去詢問。股東有表示期望值為100元左右，我有告訴黃湘琦。後來黃湘琦有告知巴黎銀行有購買意願，購買的價錢也大約是一百元。但是要購買的張數沒有確定，後來我詢問股東後，股東認為可以，我就告知黃湘琦可以出售」等語，可認鄉林公司及賴正鎰對外確已有授權黃湘琦代為洽談系爭契約之行為，或者以自己之行為表示以代理權授予黃湘琦代為洽談系爭契約，或者明知黃湘琦對外代表鄉林公司及賴正鎰洽談系爭契約，均從未為反對之意思表示，甚至在發生系爭契約履約糾紛後，更由鄉林公司之副總張釿與伊協商系爭契約因鄉林公司及賴正鎰違約之後續處理方案，凡此種種，均足見鄉林公司及賴正鎰對外確有表示授權予黃湘琦代為洽談系爭契約之事實，鄉林公司及賴正鎰應依民法第169條第1項前段規定，負授權人之責任云云。惟：

①證人黃帝維所述之全文為：「我是因為本件案子才認識黃湘琦、鞠宗瀚。鞠宗瀚還是黃湘琦介紹認識的。（問：黃湘琦說賴董時，有無說出姓名？）沒有。（問：有無看到黃湘琦出示任何的授權書、委任書？）沒有。（問：與黃湘琦談的過程中，有無見過賴董？）沒有。（問：黃湘琦在本件是以何身分接洽？）財務長。（問：有無說過是代表公司、賴董個人或僅是提供資訊的媒介？）我們『認為』公司財務長就有股票出售的決策權，而且對於公司債的發行有對我們說明。『就我的理解』及談的內容她有代表公司或是賴董的權限。（問：黃湘琦有無明確表示他有權利代表鄉林建設事業股份有限公司或賴董？）沒有」等語（見本院卷㈡第201頁反面-202頁 ）。證人黃帝維證述其未曾見過黃湘琦出示任何的授權書、委任書，又證明黃湘琦未明確表示他有權利代表鄉林公司或賴董，則證人黃帝維「認為」或就其「理解」黃湘琦有權訂約之個人臆測行為，自不足以證明鄉林公司或賴正鎰有何由自己之行為表示以代理權授與黃湘琦，或知黃湘琦表示為其代理人而不為反對之表示。

②證人張釿證稱：「（問：黃湘琦對外接洽出售公司股票情事，是否知情？）知道，是大股東資盛公司要出售股票，這是由王致傑告訴我，我再請黃湘琦處理…（問：有無告知出售條件？）沒有，就是先去詢問。股東有表示期望值為100元左右，我有告訴黃湘琦。後來黃湘琦有告知巴黎銀行有購買意願，購買的價錢也大約是一百元。但是要購買的張數沒有確定，後來我詢問股東後，股東認為可以，我就告知黃湘琦可以出售」等語，其所稱之股東係指「資盛公司」（見本院卷㈡第173頁）；黃湘琦亦證述未經鄉林公司或賴正鎰授權代理出售系爭股票，均如前述，則鍾宏明據此主張鄉林公司或賴正鎰有由自己之行為表示以代理權授與黃湘琦，或知黃湘琦表示為其代理人而不為反對之表示，亦不足採。

③證人張釿另證稱：「 （問：97年6月間上訴人有與黃帝維等人到鄉林建設事業股份有限公司去找你，協商1500張股票及公司債的處理事宜？）當天我在二樓的辦公室，有兩個人在公司櫃台很大聲，因為我是公司總主管，也包括安全問題，我就下去處理。當時該兩人都很激動…（問：該兩人當時有無指名表示要找你？）因為很吵，我自己下去關心。當時他們所說的內容我都聽不懂，因為我的印象中就是巴黎證券、銀行。也不知道他們兩人是何人，所以我請他們將訴求寫在紙上…」等語（見本院卷㈡第174頁反面- 175頁）。證人張釿證述其係公司主管，因公司櫃檯有爭執而介入處理，此乃事理之常，要難據此事後行為即認鄉林公司及賴正鎰有由自己之行為表示以代理權授與黃湘琦，或知黃湘琦表示為其代理人而不為反對之表示。

④此外，鍾宏明又未舉證證明鄉林公司或賴正鎰有何由自己之行為表示以代理權授與黃湘琦，或知黃湘琦表示為其代理人而不為反對之表示，則其主張鄉林公司或賴正鎰應負授權責任，非可採信。

⒀鍾宏明提出資盛公司之負責人王致傑於建華證券有限公司開戶買賣股票之帳戶資料，其上填載服務機構係鄉林機構擔任專員職務，服務機構電話00000000，服務機構地址台中市○○路○段304號，聯絡人林慶豐； 林慶豐則係鄉林公司之協理兼財務主管，鄉林公司之聯絡電話亦係00000000， 地址亦為台中市○○路○段304號，有客戶基本資料（見原審卷㈠第153頁）、 鄉林董監事經理人及大股東持股明細（見原審卷㈠第185頁）、 黃湘琦之名片（見原審卷㈠第7頁）可證，固可採信。 惟，「鄉林公司」或「賴正鎰個人」與資盛公司之法人格個別獨立，鍾宏明既未能舉證證明黃湘琦係有權代理「鄉林公司」、「賴正鎰個人」之人，則資盛公司是否受「鄉林公司」或「賴正鎰個人」 指示於97年5月20日委託出售鄉林股票1500張即與本案無關。況，鍾宏明請求傳訊之證人林慶豐證稱：「資盛公司王致傑委託我代為掛單」（見本院卷㈡第176頁反面 ），核與永豐金證券股份有限公司台中分公司98年4月17日永豐金證台中分公司(98)字第007號函載明「資盛公司於94年11月21日至本公司開立買賣交易帳戶，並於95年2月21日起新增委託授權暨受任承諾書由林慶豐下單。97年5月20日係由受任人林慶豐先生委託賣出1500張之鄉林公司股票；其交割款並匯至資盛公司買賣有價證券銀行交割帳戶（銀行：永豐銀行南台中分行，帳號：00000000000000號）」等情相符，有該函檢附之相關資料可證（見原審卷㈠第149-155頁）； 鍾宏明請求傳訊之證人王致傑亦證稱：「（問：與張釿有無任何借貸、投資、合夥關係？）有合夥關係，我們都是資盛公司的股東。（問：怎樣的合夥關係？）資盛公司是我們集資成立的公司，目的就是投資鄉林公司的股票… （問：97年5月20日出售多少鄉林公司股票？）張釿說有人要購買，他說每股價格100元，所以就決定將股票出售… 」等語（見本院卷㈡第196頁反面-197頁 ）。證人林慶豐證稱係受王致傑委託掛單出售資盛公司所有之鄉林公司股票1500張，證人王致傑證稱係因張釿說有人要購買股票而出售等語，核均與「鄉林公司」或「賴正鎰個人」無關，則該二人之證詞顯亦不足以證明資盛公司係受「鄉林公司」或「賴正鎰個人」指示出售系爭股票，併予敘明。

⒁參以，上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。但左列各款不在此限：政府所發行債券之買賣。基於法律規定所生之效力，不能經由有價證券集中交易市場之買賣而取得或喪失證券所有權者。私人間之直接讓受，其數量不超過該證券一個成交單位；前後兩次之讓受行為，相隔不少於三個月者。其他符合主管機關所定事項者，證券交易法第150條定有明文。次按「目前集中交易市場之買賣， 證券經紀商接受投資人委託買賣後，將投資人委託之交易條件（證券代號、單價、數量、交易種類、買賣別等）依序逐筆輸入證交所電腦系統，並採電腦自動交易、集合競價方式，買賣交易成交後，由參加買賣之證券商列印成交回報單通報投資人。公開市場交易原則採集合競價撮合，除鉅額買賣之配對交易外，一般交易之委託買賣條件並無選擇買賣相對人之選項…」，有行政院金融監督管理委員會98年5月27日金管法字第0980055528號函可憑。本件鄉林公司、賴正鎰抗辯鍾宏明係凱基證券亞洲有限公司營業部助理副總裁，鍾宏明亦自承原受委託代為尋找願以每股100元之價格購買鄉林公司股票之外資機構（見原審卷㈠第3頁） 等經驗以觀，鍾宏明對鄉林公司股票「應」於公開交易市場交易，且不得於公開交易市場上選擇出賣相對人等情，要難諉為不知；黃湘琦又證述「股東準備好股票後，由公開市場交易」等語（見本院卷㈡第152頁反面）， 亦如前述，益徵黃湘琦並無於公開市場外，私下為鄉林公司、賴正鎰買賣鄉林股票之意思表示，則鍾宏明主張其與受鄉林公司、賴正鎰共同授權之黃湘琦，有於場外買賣鄉林公司1500張股票之意思表示合致，亦無足取，併予指明。

⒋綜上，鍾宏明未舉證證明黃湘琦係受「鄉林公司」或「賴正鎰個人」或「鄉林公司、賴正鎰個人」授權與鍾宏明訂立於公開市場外出售鄉林公司1500張股票之人，且無證據證明本件於公開市場「外」私自買賣鄉林公司1500張股票之意思表示合致，則鍾宏明主張其與鄉林公司、賴正鎰間成立於公開市場外以100元價格買賣鄉林公司1500張股票之契約云云，非可採信。至於鍾宏明提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第10729號不起訴處分書認定「鍾宏明買賣本件股票之當事人為鄉林公司賴正鎰，並由黃湘琦代理出售」（見本院卷㈠第186頁反面）， 本院不受其拘束，併予敘明。

㈡鍾宏明可否以「鄉林公司、 賴正鎰個人」未依約於97年7月發行公司債，依據民法第226條、第256條；第254、255、259條規定，解除契約後請求賠償1000萬元？鍾宏明未能證明兩造間成立系爭契約，鄉林公司或賴正鎰均無依系爭契約於97年7月發行公司債供其認購之義務， 則鍾宏明依據民法第226條、 第256條；第254、255、259條等規定，主張解除系爭契約後，請求鄉林公司及賴正鎰個人連帶賠償1000萬元，於法均屬無據。

㈢鍾宏明可否依據民法第179條規定， 請求「鄉林公司及賴正鎰個人」連帶返還1000萬元？鍾宏明主張：伊解除系爭契約後，鄉林公司及賴正鎰個人受領伊支付之1億5000萬元買賣價金即屬無法律上之原因云云（見本院卷㈢第215頁反面）。惟，鍾宏明未能證明兩造間成立系爭契約，自無解除契約後返還不當得利之問題。況：

⒈鍾宏明並未提出其「本人」直接交付「鄉林公司或賴正鎰個人」任何買賣價款之證明。

⒉另，鍾宏明主張：伊向訴外人倪銘芳、張雅清、 李靜宜、黃瑞蘭、張維翰、李鄧英美、蔡麗勤、陳武恭、 陳苑瑜、劉耀仁、劉耀淳、莊菊芬、方義琮、陳儀如等14人（下稱倪銘芳等14人）借貸，並以倪銘芳等14人之帳戶，於97年5月20日買入鄉林公司股票1500張，支付1億5000萬元部分，其中方義琮向訴外人「吳松池」 購入鄉林公司股票6張；劉耀仁向訴外人「朱慶文」 購入鄉林公司股票1張；黃瑞蘭向訴外人「葉文泉、蘇格哈那等人」購入鄉林公司股票；張雅清向訴外人「楊鄭素珍等人」購入鄉林公司股票，其餘部分則係向「資盛公司」購入，有臺灣證券交易所股份有限公司98年2月6日臺證密字第0980002107號函檢附相關投資人成交委託買賣明細表（見原審卷㈠第65-66頁）可證。方義琮等人上開購買鄉林公司股票之價款係支付予上述出售鄉林公司股票之人，鍾宏明又未舉證證明該等價款已交由鄉林公司及賴正鎰個人受領，則此部分之價款，自與「鄉林公司及賴正鎰個人」無關。關於資盛公司部分，資盛公司出售1500張鄉林公司股票，以資盛公司帳戶受領1億5000萬元，詳如前述，原審依鍾宏明要求分別於98年7月15日、98年8月20日、98年9月22日、98年10月14日、98年11月26日對資盛公司於97年5月20日出售鄉林公司1500張股票所得之價金進行追查，均未能證明該款項有交予「鄉林公司、賴正鎰個人」之紀錄，有永豐商業銀行南台中分行98年07月28日（098）字第00041號函（見原審卷㈠第252-261頁）、 永豐銀南台中分行98年08月27日（098）字第00051號函（見原審卷㈠第293-309頁 ）、永豐銀南台中分行98年10月01日（098）字第00056號函（見原審卷㈡第10頁 ）永豐銀南台中分行98年10月28日(098)字第00065號函（見原審卷㈡第30-34頁）、安泰商業銀行台中分行99年1月7日安中字第655號函（見原審卷㈡第82-95頁）可證。本院再依鍾宏明聲請函查資盛公司於97年5月23日匯出5千萬元、1千萬元；97年11月21日匯出5千萬元；98年3月26日匯出14,250,000元、28,710,000元；於98年4月22日匯出13,000,000元匯入何帳號之相關傳票？亦未有轉匯「鄉林公司、賴正鎰個人」任何款項之紀錄，有安泰商業銀行台中分行101年02月01日安中字第7號函檢附之傳票可憑（見本院卷㈢第108-115頁）。鍾宏明雖主張資盛公司於97年9月23日匯款50000,000元至函碧樓大飯店（法定代理人賴正鎰）； 於98年3月26日匯款14,250,000元至新雅投資股份有限公司（法定代理人王致傑）；於98年4月22日匯款6000000元至蓋克投資限公司（法定代理人陳君龍係鄉林公司建築規劃部協理，足以證明資盛公司名義賣出1, 500張鄉林公司股票所得股款，確係匯至賴正鎰所實際控制之公司云云，但「鄉林公司」或「賴正鎰個人」與「函碧樓大飯店」、「新雅投資股份有限公司」、「蓋克投資限公司」之法人人格個別獨立，不得僅以賴正鎰係函碧樓大飯店之法定代理人，蓋克投資限公司之法定代理人任職於鄉林公司，即謂該等款項實際上即為「鄉林公司」、「賴正鎰個人」所受領。

⒊據上，鍾宏明未能證明「鄉林公司」、「賴正鎰個人」受有任何利益，則其依據民法第179條規定， 請求「鄉林公司」、「賴正鎰」連帶返還1000萬元，於法亦屬無據。

五、綜上所述，鍾宏明主張其解除與鄉林公司、賴正鎰間所成立之系爭契約，不可採信；鍾宏明又未舉證證明「鄉林公司」、「賴正鎰個人」受有何種利益， 則其依據民法第259條或第179條、第292條規定，請求鄉林公司、賴正鎰連帶給付1000萬元及鄉林公司自起訴狀繕本送達翌日、賴正鎰自追加被告狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命賴正鎰應給付鍾宏明1,000萬元及自98年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。賴正鎰上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。原審駁回上開不應准許部分，並無不合，鍾宏明提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、鍾宏明前為資盛公司是否係依鄉林公司、賴正鎰指示出售系爭股票事，聲請本院傳喚證人張釿、王致傑，本院業於100年10月19日、11月23日分別傳訊證人張釿、王致傑， 證人王致傑、張釿關於本件資盛公司如何掛單出售系爭股票之事實，均已詳述在卷，則鍾宏明於101年2月15日聲請本院再傳訊證人王致傑、張釿，以明資盛公司是否係依鄉林公司、賴正鎰指示出售系爭股票之履行輔助人，核無必要；資盛公司出售系爭股票後曾匯款予「蓋克投資限公司籌備處」、「肯凡士投資有限公司籌備處」，此業據本院函查在卷，「資盛公司」與「蓋克投資限公司」、「肯凡士投資有限公司」間之資金往來情形，已臻明確，至於各該公司之資金結構及股東成員，核與系爭契約無關，鍾宏明聲請本院分向臺灣高雄地方法院、臺灣新竹地方法院調閱該二公司之公司登記資料卷全卷，不予准許。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

七、據上論結，本件賴正鎰之上訴為有理由，鍾宏明之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。