99年度重上字第382號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 03 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第382號上　訴　人　曾華焜陳超群即大茶壺飲食店共　　　同訴訟代理人　曾桂釵律師複代理人　　唐梓淇複代理人　　柯雯心被上訴人　　曾乾威訴訟代理人　黃金源律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月 25日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於102年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除命上訴人連帶給付被上訴人新台幣肆拾捌萬捌仟零玖拾伍元本息之確定部分外，關於命上訴人連帶給付被上訴人之金額超過新台幣壹佰陸拾玖萬玖仟陸佰捌拾陸元及自民國九十七年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分，暨該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之二十二，餘由被上訴人負擔。事實一、本件上訴人聲明求為判決: （一）原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣（下同）48萬8,095元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均廢棄。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。被上訴人聲明求為判決: （一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、被上訴人主張：上訴人陳超群獨資經營大茶壼飲食店（位於新竹市○○街00號，以下簡稱陳超群），並僱用上訴人曾華焜（以下稱曾華焜，並與陳超群合稱為上訴人）為店長。民國（下同）96年8月26日下午6時許，曾華焜接獲同事之通知，稱大茶壺飲食店內女廁漏水，而爬上屋頂查看，曾華焜明知當時正是營業時間，有客人在店內用餐，應做好安全防護措施，以免掉落傷及在店內用餐之客人安全，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟因不慎滑倒，曾華焜由屋頂採光罩掉落，傷及在其下方用餐之被上訴人，導致被上訴人胸椎第12節、腰椎第1節損傷，致雙側下肢軟弱、大小便功能障礙及性功能障礙等重傷害，曾華焜所涉及過失傷害致重傷害罪部分，經台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑，並經原審法院刑事庭以97年度竹簡字第1388號判決判處有期徒刑5 月確定在案。被上訴人因此傷害曾分別至行政院衛生署新竹醫院（下稱署立新竹醫院）及行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）接受治療，計支出醫藥費6,14 3元，看診車資8,700 元，因大小便失禁，不易解出，而購買手套及潤滑劑等醫療用品6,700 元，以上金額合計為2 萬1,543 元。於受傷住院期間由父親照顧10日之看護費2 萬2, 000元（計算式: 全日2,200 元×10日＝22,000元），由母親於日間照顧5 月又2 日之看護費16萬7,200 元（計算式: 日間1,100 元× 152 日＝167,200 元），合計看護費18萬9,200 元。被上訴人因上開傷勢而致留職停薪5 月又2 日，再加計年終獎金1 個月，合計受有薪資損失21萬3,546 元（計算式: 月薪 35,200元×5 月+35,200 元×2/30＋35,200元＝213,546 元，元以下四捨五入）。復因接受拔除鋼釘手術而支付醫療費1 萬3,184 元，看護費8,800 元，因住院請假而致減少薪資收入2 萬9,406 元，合計費用為5 萬1,390 元。又因未來需定期作腎功能檢查及超音波檢查，預計每次花費500 元，以平均餘命47.20 歲計算（被上訴人係70年2 月11日出生，依95年台灣地區男性簡易生命表，平均餘命為47.20 歲），需一次給付未來檢查費用1 萬2,416 元。另查被上訴人所受之傷害，經勞工保險局（下稱勞保局）衡量殘廢程度符合給付標準表第7 等級，即勞動能力減損69.21%，以被上訴人在職期間保障年薪14個月計算（月薪為35,200元），算至65歲退休，按霍夫曼計算法應一次給付減少勞動能力損失749 萬 3,344 元。又被上訴人因此傷害終身面臨下肢軟弱、大小便功能及性功能障礙，造成生理及心理重大傷害，無以言喻，上訴人應給付精神慰撫金500 萬元。爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項之規定，請求判決命上訴人連帶給付被上訴人1,302 萬2,023 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（按原審判決命上訴人應連帶給付被上訴人醫藥費、看診車資、購買醫療用品損失2萬1,534元；薪資損失21萬3,546元；住院看護費18萬9,200元；未來支出檢查費損失1萬2,416元；拔除鋼釘費用5萬1,390元；減少勞動能力損失687萬7,326元；精神慰撫金100萬元，合計836萬5,421元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人僅就減少勞動能力損失687萬7,326元及精神慰撫金100萬元部分提起上訴，其餘48萬8,095元本息部分，未聲明不服，故就上訴人連帶給付被上訴人48萬8,095元本息部分，已告確定）。三、上訴人則以: （一）被上訴人於96年8月26日受傷，至97年3月留職停薪期間屆滿，恢復上班，原職務完全未變動，迄今仍在晶豪科技股份有限公司（下稱晶豪公司）擔任「可靠度工程師」，且自97年8月起薪資調升為3萬8,000元，較受傷前薪資3萬5,200元還多，足見其主張勞動能力受有減損，令人不解。（二）署立新竹醫院98年9 月10日之函文，並未鑑定被上訴人所減損之勞動能力為何，復指明被上訴人是從事工程師，粗重勞動之成份較低，已足認被上訴人勞動能力所受之影響其程度不若從事粗勞動者。而台北榮民總醫院之函文針對被上訴人之傷害情形，亦稱「若為體力勞動之工作」，勞動能力減少69.21%，反面觀之若非體力勞動者，勞動能力減損應未達69.21%，故依上開二醫院之函文，均堪認被上訴人之勞動能力減損未達69.21%。（三）被上訴人經國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）查詢其病史，並做理學檢查，安排腰椎X光、尿路動力學及陰莖海綿體都卜勒超音波檢查，鑑定結果認被上訴人確實支配陰莖附近骨骼之陰部神經有受損及輕度至中度解便障礙，此二障害皆與脊髓神經受損有關，依據「美國永久性失能指引」綜合評估結果，認被上訴人勞動能力減損全身失能百分比10%，且神經受損症狀已固定，無法回復，已就被上訴人之受傷情形逐一判斷，而非制式套用「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，故台大醫院之鑑定意見較上開署立新竹醫院及台北榮民總醫院之鑑定意見為可採。被上訴人擔任可靠度工程師，係以勞心工作為主，台大醫院鑑定意見復已說明被上訴人之右腳肌力為4+ ，而4 級是可以抵抗重力舉起肢體外，亦可對抗不同強度之外加阻力，據此亦堪認其右腳肌力已能對抗相當強度之外阻力，應不致影響其工作。（四）又台大醫院援引「美國永久性失能指引」第六版進行評估，惟該指引係以一般人體之功能來做比較，判斷失能比例，未區分工作性質係勞心或勞力，自非屬勞動能力減損比例，被上訴人係從事勞心工作，以上開失能比例標準來判定被上訴人之勞動能力減損，尚嫌過寬，則被上訴人主張其勞動能力減損比例為69.21%，更非可採。（五）原判決已判命上訴人給付被上訴人因受傷而無法工作期間（即自96年10月1日起至97年3月2日止共計5月）之薪資損失21萬3,546元，復就減少勞動能力損失部分，判命上訴人應賠償自96年8月起算至被上訴人65歲共計38年又5月之減少勞動能力損失，自屬重複計算5 個月。又春節年終獎金、端午節獎金、中秋節獎金，依勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3 款及其施行細則第10條之規定，非屬工資，被上訴人主張其年薪為14個月，並非正確。（六）又勞基法所規定之強制退休年齡原為60歲，至97年5月14 日始修正為65歲（勞基法第54條第1項第1款），本件事故發生在勞基法修法之前，應適用事故發生時之法令規定來計算其損失，被上訴人主張減少勞動能力應算至65歲，亦於法有違。（七）曾華焜係擔任大茶壼飲食店之店長，為該店之最高職務，平日店內之水電工程均有特約廠商配合，故店內女廁漏水本非屬職務內工作，而且陳超群當時亦未在場指揮曾華焜爬上屋頂查看漏水問題，乃曾華焜自行在店內生意正忙之際，爬上屋頂查看，而發生本件事故，且陳超群對於曾華焜之選任監督，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書規定，不應令陳超群負連帶賠償之責。（八）依據被上訴人之工作內容、性質及加薪情形，被上訴人所受之傷害未對其工作造成巨大影響，被上訴人亦陳稱仍有出國渡假，再依台大醫院鑑定結果，其勞動能力減損全身失能10%，則其請求慰撫金100萬，實屬過高等語置辯。四、被上訴人主張上訴人陳超群係大茶壺飲食店之負責人，曾華焜為該店店長，96年8月26日下午6時許，曾華焜因接獲同事通知店女廁內有漏水情形，爬上屋頂查看時不慎滑倒，由屋頂之採光罩掉落而傷及坐在其下方用餐之被上訴人，導致被上訴人受有外傷致胸椎第12節、腰椎第1節損傷、雙側下肢軟弱、大小便功能障礙及性功能障礙等重傷害之事實，為上訴人所不爭執，而曾華焜所涉及刑責部分，並經檢察官聲請簡易判決處刑，並經原審法院刑事庭以97年度竹簡字第1388號判決依過失傷害致人重傷罪，判處有期徒刑5月確定，業經原審依職權調取前揭刑事全卷核閱無訛，並有新竹地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書、勞工保險殘廢診斷書等件為證（見附民卷第10、11頁），自堪信為真。五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。分別為民法第184條第1項、民法第193條第1項、民法第195條第1項所明文規定。曾華焜為檢查店內女廁漏水原因，爬上屋頂查看時，不慎滑倒，由屋頂之採光罩掉落傷及被上訴人，導致被上訴人受有外傷致胸椎第12節、腰椎第1節損傷、雙側下肢軟弱、大小便功能障礙及性功能障礙等重傷害，曾華焜有過失至為明確，依法自應對被上訴人所受之損害負賠償之責，自不待言。陳超群獨資經營大茶壼飲食店，並雇用曾華焜擔任店長，綜理店內一切事務，依據民法第188條第1項之規定，亦應與曾華焜連帶負損害賠償責任。陳超群雖辯稱修理漏水非屬曾華焜之職務行為，且伊未命令曾華焜去修漏，不應令伊負連帶賠償責任云云，惟查民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務之自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己之利益所為，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。查曾華焜既擔任大茶壼飲食店之店長，為該店內最高管理人員，於知悉店內女廁漏水情形，基於管理職責為維護店內用餐環境良好，不影響客人用餐之便利及舒適性，先自行登上屋頂查看現況，核其行為客觀上足認與執行管理店內業務之職務有關，依上說明，自應認為係屬執行職務之行為，此部分陳超群所辯尚非可取。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選任受僱人及監督其執行職務，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，但雇主主張此項免責事由，應就此負舉證之責（參見最高法院19年上字第3025號判例），陳超群自承曾華焜擔任店長已10年，表現良好稱職，然曾華焜竟在店內有客人用餐之營業時間，爬上屋頂檢修漏水，而絲毫未作任何安全防護措施，顯然有重大疏失，此部分陳超群並未舉證證明其已盡相當之監督義務，故陳超群所為免責之抗辯，自無可採。陳超群獨資經營大茶壼飲食店，僱用曾華焜擔任店長，依前揭法條規定，對於被上訴人所生之損害，應負連帶賠償責任，自不待言。除上述已確定部分外，茲應斟酌者為被上訴人所得請求之減少勞動能力損失、慰撫金之金額為何，經查: （一）關於勞動能力減少部分: 1、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項定有明文。續按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第1987 號判例意旨參照）。又勞動能力為人力資本之一種，依個人能力有一定程度之收益行情，故減少勞動能力本身即為損害，至於個人實際所得僅係作為評價損害資料而已。故上訴人辯稱被上訴人受傷後仍返回晶豪公司上班，以及97年10月之調整薪津為3萬8,000元，較受傷前為高，足見其並未減少勞動能力云云，尚非可採。 2、查被上訴人於92年間自義守大學電子工程學系畢業，94 年12月31日服役期滿，95年3月3日進入連揚通訊股份有限公司（下稱連揚公司）擔任電子工程師，同年10月4日離職，進入晶豪公司任職，有義守大學學士學位證書、國軍士官軍職基本資料暨專長授予證明、連揚公司聘書及離職證明、晶豪公司聘書足憑（見原審卷第39、41-44頁），足見被上訴人所學為電子科技，畢業後一直擔任與電子科技相關之工程師，而非粗重之勞動力工作。而依據晶豪公司99年10月11日晶豪（法99）字第007 號函覆本院所稱: 「一、曾乾威（以下簡稱曾員）於96年8 月以前在本公司擔任職務名稱為「可靠度工程師」。曾員之工作內容包括: 規劃並執行新產品之可靠度評鑑作業；規劃並執行量產產品之定期可靠度監督作業；規劃並執行量產產品之定期EFR 監督作業；產品預燒工程之準備、驗證及異常處置；規劃並執行新預燒外包商之工程評鑑作業；預燒外包商之定期稽核；提供客戶有關產品可靠度的資料需求與協助客戶解決產品之可靠度問題；規劃並執行生產異常產品之可靠度評鑑作業；研究並更新產品更新時相對應之可靠度驗證技術；及協助RT內置實驗板之設計、驗收與異常處置。二、曾員之工作性質包括前往外包商或客戶處所執行稽核或解決客戶問題，因此曾員之工作確有出差之需要。由於曾員受傷後體力無法負擔一整日之出差工作，如有需要至新竹縣市以外之長途出差或需進行整日外包商稽核之出差工作性質者，本公司會考量曾員身體之特殊狀況，指派其他同仁為之。三、曾員工作內容確有搬移高低溫測試機台（機台重量約236 公斤，附滾輪）置於IC測試機台旁之需要。... ，若產品可靠度評鑑不合格，則需至外包商執行驗證分析，此工作有時亦需搬運IC驗證功能機台（重量約20公斤）至外包商處所執行驗證分析。... ，高低溫測試機台是曾員每日工作所必要使用之機器設備，... 每天搬動之頻率最高可達4 至5 次，由於曾員目前無法搬動重物，故部門其他同仁均會儘量予以協助。四、曾員受傷後，於本公司所任職務名稱及工作內容與受傷前大致相同。... 」等語（見本院卷一第96頁），足認被上訴人在晶豪公司所擔任工作之內容係就產品之可靠度加以驗證，及解決產品異常問題，雖於檢驗時有搬運檢驗機台之必要，然此仍與從事粗重勞動工作者有別，故被上訴人工作性質顯非屬從事體力勞動甚明。 3、次查被上訴人於96年8月26日因系爭事故受傷後，於98年3 月19日經署立新竹醫院診斷為「第12胸椎至第1腰椎骨折性脫臼（術後）併馬尾神經損傷」，並因上開病因，致運動功能受損神經性膀胱，終身遺存神經損傷不可能完全恢復正常，此有診斷證明書在卷可稽（見原審卷第 36頁）。署立新竹醫院98年9月10日新醫歷字第0000000000號函復表明:「（一）病歷記載患者曾先生於96年8月 26 日被他人由二樓跌落壓傷造成第12胸椎、第1腰椎骨折性脫臼，合併脊髓損傷及馬尾症候群。造成大小便不能及下肢麻痺，接受緊急手術骨科脫臼復位、內固定，並經一系列治療，症狀獲得大幅改善。但大小便仍需使用外力擠壓幫忙，雙下肢的運動功能進步到可以行走自如，但不宜長時間走路，跑步。粗重工作及劇烈運動則無法從事。這種情形是神經損傷造成的，依醫理能進步到目前狀況已屬不易，且受傷至今已超過二年，再進步的程度非常有限。至今勞動能力之減少百分比實在很難界定。患者脊椎受傷，經手術治療，儘力補救也大不如前，終身避免粗重工作及劇烈運動是明智的。所幸患者從事工作是工程師，粗重勞動的成份較低。...」（見原審卷第106頁），是依上開函文固堪認被上訴人因傷遺存脊髓損傷及馬尾症候群，使被上訴人終身不能為粗重工作及劇烈運動，惟署立新竹醫院亦表明被上訴人經過治療已獲改善，雙下肢運動功能已可行走自如，其勞動能力減少百分比難以界定，自無從依其函文來認定被上訴人勞動能力減少之百分比。 4、嗣原審檢送被上訴人在事故發生後於署立新竹醫院之病歷囑託台北榮民總醫院鑑定，據該院函覆原審稱：「查病患曾乾威曾於96年1月19日、96年12月24日、97年3月 10日至本院神經修復科門診檢查，其結果為下肢肌力軟弱，但仍可行走；小便與性功能障礙，大小便有滯流之現象。上述症狀為終身難治之傷害，且會造成勞動能力之減少，若為體力勞動之工作，勞動能力減少69. 21％應屬合理。」，有台北榮民總醫院99年4月9日北總神字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第153頁），亦僅表明如係從事體力勞動者，其勞動能力減少69.21%，對被上訴人乃從事使用智力之電子工程師，而非體力勞動工作者，亦無從援引作為認定勞動能力減損之依據。 5、被上訴人雖主張伊係神經損傷，終身難以復原，署立新竹醫院診斷後並開立勞工保險殘廢診斷書，並經勞保局綜合衡量殘廢程度符合殘廢給付標準表第7 等級，參照勞工保險條例第53條附表「殘廢給付標準表」所定殘廢等級，伊之勞動能力減損以69.21%為適當云云，並提出勞工保險殘廢診斷書及勞保局97年11月21日保給核字第 000000000000號函為證（見原審卷第126-130 頁）。惟查勞工保險條例第53條所附之勞工保險殘廢給付標準表關於身體障害狀態及殘廢等級之分類，係針對勞工保險給付所為之規定，並非計算減少勞動能力百分比之標準，故勞保局依據上開殘廢給付標準表第7 級向被上訴人所為之殘廢給付，仍不足作為被上訴人勞動能力減少百分比之依據。 6、本件經本院另委請台大醫院環境及職業醫學部就被上訴人擔任可靠度工程師之工作性質，以其所受傷害是否對其勞動能力有減損及減損若干加以鑑定，其鑑定意見如下: ⑴台大醫院101年4月13日校附醫秘字第0000000000號函所檢附之「鑑定案件意見表」: 「...曾先生之陰部神經受損及括約肌共濟失調應皆與其脊髓神經受損有關。...曾先生自96年受傷至今已逾4年，依常理而言，其神經受損症狀已固定，無法恢復。根據美國永久性失能指引，綜合評估結果，曾先生勞動能力減損全身失能百分比10%，大小便功能障礙及性功能障礙，目前仍有不定時使用軟便劑、促腸胃蠕動藥物等輕至中度解尿便障礙，支配陰莖附近骨骼肌之陰部神經受損等無可回復症狀。」（見本院卷一第 139頁）； ⑵台大醫院101年9月3日校附醫秘字第0000000000號函稱: 「二、（一）署立新竹醫院診斷與本院鑑定意見並無牴觸。...曾先生此次於100年8月17日於本院門診接受鑑定，當日除評估胸腰椎之理學檢查外，並安排腰椎前後照及側面照X光，結果顯示僅餘輕度脊椎側彎，故影像學結果已較受傷當時狀況為佳，故本院已斟酌曾先生第12胸椎受傷之情形，此並不影響鑑定結果。（二）曾先生之大小便功能障礙及性功能障礙應與其神經受損致下肢肌無力有關，但本院已將其下肢無力部分一併納入鑑定，故此亦不影響鑑定結果。（三）曾先生勞動能力減損，主要參酌美國永久性失能指引第六版綜合表17-4...；整體考量後:5%+5%＝10% 」（見本院卷二第4、5頁）； ⑶台大醫院101年11月28日校附醫秘字第0000000000 號函稱: 「（一）輕微脊髓側彎並不會造成脊椎結構及支撐力之影響，可以由身體姿勢代償所造成，並不會因此增加失能比例，故不影響原本失能評估。（二）醫學上肌力的判定主要以臨床觀察與理學檢查來評估，肌力的分級為0-5級，肌力3代表可以抵抗重力舉起肢體，肌力4代表除了可以抵抗重力舉起肢體外，亦可對抗不同強度之外加阻力，肌力5代表完全正常。曾乾威先生（以下簡稱曾先生）就診時為自行步行進入，惟右腳於跨步時較顯吃力，因此其腳部肌力至少都有4級以上，才可舉起腳步與乘載身體重量。於理學檢查部分顯示外加阻力於曾先生右腳，仍可略感右腳肌力較左腳差一點，故認為曾先生右腳肌力為4+，代表仍有輕微下降。（三）曾先生勞動能力減損，主要仍以第一次鑑定結果之參酌美國永久性失能指引第六版，綜合表 17- 4 Lumbar Spine Regional Grid: Spine Impairments、表7-6 Criteria for Rating Permanent Impairment due to Penile Disease、及表7- 4 Criteria for Rating Permanent Impairmentdue to Bladder Disease作為判斷參考。（四）曾先生勞動能力減損之計算方式如下:1、有關曾先生脊椎骨骨折損傷部分，本院X光檢查顯示原受損椎體復原良好，脊椎骨椎體高度與椎體排列正常，依照美國永久性失能指引第六版表17-4，曾先生脊椎骨損傷歸類為第一級(Class 1)損傷，該級損傷之失能可界於1~9%, 再考量曾先生之疼痛情形、運動與肌力、X光檢查，評估表17-4所得之失能為3%。2、有關性功能損失部分，，都卜勒超音波偵測海綿體動脈收縮壓正常，但阻力係數下降，依照美國永久性失能指引第六版表7-6，陰莖失能歸類為第一級(Class 1)損傷，該級損傷之失能可界於1~5%，再考量藥物注射後反應之勃起硬度為80%、可行插入之動作但不易持久，及曾先生對於勃起略可感覺，故斟酌表7-6所得之失能為2%。3、有關膀胱及排尿失能部分，曾君尿流動力學檢查顯示有明顯逼尿肌-括約肌失調所致排尿困難，但未達持續疼痛、無法控制排尿、需要導尿的程度，依照美國永久性失能指引第六版表7-4，膀胱失能歸類為第一級(Class 1) 損傷，該級損傷之失能可界於1~9%，再考量曾君膀胱感覺與尿容量尚屬正常，亦無明顯頻尿現象，尿液可由下腹部外部壓迫協助排出，故斟酌表7-4所得之失能為5%。4、再依照美國永久性失能指引第六版附件之結合運算表(combine values chart)，先將分數較低的兩個部份(表17-4之失能3%與表7-6之失能2%)結合得5%失能，再將該5%失能與表7-4之失能5%結合，得10% 之失能。（五)由於目前世界上與國內並無一致性準則，用來評估不同工作強度較正勞動力減損，曾先生之失能評估本院使用美國永久性失能指引第六版進行評估，該準則考量一般情況下之人體功能損失，但無法就其原職務之勞動力需求進行失能之增減。」（見本院卷二第30、31頁）。 7、綜合上開署立新竹醫院、台北榮民總醫院及台大醫院之鑑定意見，本院審究署立新竹醫院並未界定被上訴人之勞動能力減損百分比，台北榮民總醫院未針對從事智力勞動者之勞動能力減損百分比加以鑑定，而台大醫院則係針對被上訴人所受之神經損傷，下肢無力等一切情形，參照美國永久性失能指引第六版附件之運算表，計算被上訴人勞動能力減損全身失能百分比10%，自應認台大醫院之鑑定意見為可採信。 8、再查，被上訴人受傷前在晶豪公司任職之月薪為3萬5,200元，受傷後97年10月之薪資調整為3萬8,000元，99年7 月之月薪調整為4萬2,500元等情，為被上訴人所不爭執，而依據晶豪公司99年10月11日函覆本院所稱:「...為留任優秀人才增加公司競爭優勢，為縮小與同業間之薪資差距，本公司於97年8月曾對全體員工之薪給進行結構性調整。曾員於該年度乃屬本公司正式員工，自當一併調整。」；99年12月15日函文表示:「...本公司結構調薪之作業，悉依本公司薪資結構，參考業界與一般水準差額之試算。考量各員工學歷及經歷背景之差異，對其薪給為分別調整。依本公司99年度結構調薪作業，曾員結構調薪額度為$2,000元整，約當其個人薪資5.26%之增幅。另有$2,500元之調薪係依其去年之考核評定結果，該員99 年度依考核評定之調薪比例係屬一般並非該部門最高。」（見本院卷一第91-92頁、122頁），固表明被上訴人薪資之調整係屬晶豪公司對全體員工薪給進行結構性調整，惟據此亦可證被上訴人之工作能力在受傷前及受傷後並無顯著減損，因此晶豪公司就全體員工進行結構性調薪時，被上訴人亦包含在內，亦堪認台大醫院所為之鑑定符合被上訴人之個別情況，而屬可採。 9、又勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3 款定有明文，又勞基法施行細則第10條規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指下列各款外之給與。一、紅利。二、獎金: 指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、... 」，已將年終獎金等具有年節性之獎金排除在經常性給與之外，故被上訴人雖主張在晶豪公司之保障年薪為14個月（其中包含春節年終獎金1 月、端午節獎金0.5 月、中秋節獎金0.5 月），然依上說明，年終獎金、端午節獎金、中秋節獎金均不得列入工資範圍，故其年薪自應以12個月為準據。 10、再按勞工非有年滿65歲之情形者，雇主不得強制其退休，97年5月14日修正之勞基法第54條第1項第1款定有明文。被上訴人於96年8月26日系爭事故發生時之勞基法第54條第1項第1款所規定之勞工強制退休年齡為60歲，但因被上訴人當時尚未屆至強制退休年齡，故被上訴人主張應依據修正後之勞基法第54條第1項第1款之規定，以65 歲為其強制退休年齡，應屬可取，上訴人抗辯應適用事故發生時之修正前勞基法，以60歲為強制退休年齡，容有誤會。被上訴人因上開事故受傷，因勞動能力減損而致全身失能達10%，自得依法向上訴人請求賠償因勞動能力減少之損失，本院審酌被上訴人自大學畢業服完兵役後即進入電子公司擔任工程師職務，其在受傷前之96年4月至同年9月在晶豪公司之月薪為每月3萬5,200元，有晶豪公司所出具之員工職務證明書及薪資證明書可證（見附民卷第12、13頁），97年8月至10月之月薪為每月3萬 8,000元，亦有晶豪公司薪資證明書（97年8月至10月）在卷可按（見原審卷第121頁），並有被上訴人97年各類所得扣繳暨免扣繳憑單及晶豪公司96年1月至10月、97年3月至12月之薪資明細表足參（見原審卷第45頁、66-68 頁）。自99年7月起則為月薪4萬2,500元，有晶豪公司99年12月15日函文可稽（見本院卷第122頁），則依被上訴人受傷害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等，足堪認其能力在通常情形下可取得之收入每月確已達3萬5,200元，故被上訴人主張其平均收入以每月3萬5,200元計算，自屬可取。再查被上訴人自96年8 月26日事故發生後，因傷住院休養，完全無法工作，而向晶豪公司申請留職停薪至97年3月2日止共計5月又2日，未領取薪資分文，有留職停薪證明及96年10月之薪資明細表可資佐證（見原審卷第22、55頁），且此部分業經原審法院判決命上訴人應連帶給付被上訴人薪資損失5月又2日共計21萬3,546元確定在案，即不應再計入勞動能力減損計算，以免重復。查被上訴人係70年2月11日出生，於97年3月3日復職時年僅27歲又23日，至65歲強制退休時止，尚得工作37年11月又7日（計算式:65年-27年又23日＝37年11月又7日，即455.23月），準此被上訴人依霍夫曼式計算扣除中間利息，一次請求給付勞動能力減損之損失金額為89萬9,686元【計算式：[35200×255. 00000000（此為應受扶養455月之霍夫曼係數）+35200× 0.23001×（255.00000000-000.00000000）]=0000000 （小數點以下四捨五入）；0000000×10％≒899686，元以下四捨五入，以下同】，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。（二）慰撫金部分：按慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為準，非如財產損失之有價額可以計算，究竟如何始認為相當，自應審酌被害人及加害人之地位、身分資力、家況、加害程度並被害人所受痛苦之程度、與其家屬之關係暨其他一切情事，定其數額（最高法院48年度台上字第798號、51 年度台上字第223號判例意旨參照）。查被上訴人於系爭事故發生時，年僅26歲餘，正值青春年少，卻因系爭事故受有上揭傷害，致其大小便功能障礙及性功能障礙，與神經受損致下肢肌無力，且終身無法回復，已如前述，是其在肉體上及精神上自必感受莫大痛苦，不言可喻，自得請求非財產上損害之慰撫金。爰斟酌被上訴人係大學畢業，99年7月起之月薪為4 萬2,500 元，名下無財產；上訴人曾華焜大專畢業，月薪4 萬5,000 元，名下有自小客車一輛（見原審卷第32頁）；上訴人陳超群為大茶壺飲食店負責人，名下有房屋、土地，96年度財產總額合計1,453 萬3,302 元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見原審卷第23至30頁），大茶壼飲食店自96年度至98年度之所得總額皆為50餘萬元，亦有上訴人所提出大茶壼飲食店96 年至100 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可按（見本院卷二第87-91 頁），以及被上訴人因系爭事故所受傷害終身無法回復，對於日後之生活、工作、社交造成影響甚鉅等一切情狀後，認精神慰撫金以80萬元為適當，逾此數額之請求，於法無據，應予駁回。（三）綜上，被上訴人所受之勞動能力減損之損失為89萬9,686 元，精神慰撫金80萬元，合計為169萬9,686元。六、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付勞動能力減損及精神慰撫金169 萬9,686 元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即97年12月10日（見附民卷第48頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原判決就勞動能力減損及精神慰撫金169 萬9,686 元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，於法無違，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至於原判決就勞動能力減損及精神慰撫金617 萬7,640 元本息部分（計算式:6,877,326元+1,000, 000 元＝7,877,326 元， 7,877,326 元－1,699,686 元＝6,177, 640元），所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至原審判決命上訴人連帶給付48萬8095元本息部分，上訴人未聲明上訴，此部分已告確定，附此敘明。七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 3 月 7 日民事第二十庭審判長法官張蘭法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 3 月 11 日書記官魏淑娟附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上字第382號

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