臺灣高等法院99年度重上更㈠字第10號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈠字第10號

上訴人

創德科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

謝天仁律師

上訴人

博新開發科技股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

邱群傑律師

複代理人

許卓敏律師

上列當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國96年4月10日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第240號第一審判決均提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被上訴人即上訴人博新開發科技股份有限公司（下稱博新公司）法定代理人已變更為乙○○，業經乙○○於最高法院聲明承受訴訟並續行本件訴訟，核無不合，合先敘明。

貳、實體方面：

一、博新公司主張：

甲、本訴部分(即關於博新公司請求創德公司給付貨款1,599萬9,631元本息部分)：

(一)上訴人即被上訴人創德科技股份有限公司（下稱創德公司）分別於民國（下同）92年6月3日、7月10日、7月14日向伊訂購貨品，訂單號碼分別為C00000000（創德公司之訂單代號為P34）、C0 0000000（創德公司之訂單代號為P35）、C00000000（創德公司之訂單代號為P36）、C00000000（創德公司之訂單代號為P38）號（以下各別簡稱P34、P35、P36、P38，合稱系爭買賣契約），價金分別為新臺幣（以下未標示幣別者均同）340萬7,391元、463萬0,258元、399萬1,830元、397萬0,152元，總計1,599萬9,631元（下稱系爭買賣價金）。雙方約定運送條件為「FOB香港」，付款條件為「電放前電匯付款」（100% TOTAL AMOUNT T.T BEFORE RELEASE）。

(二)系爭貨物之交貨地為香港，再由創德公司自行轉運至義大利港口，故約定貨物至義大利再電放。伊已將貨物運至香港，暫交予香港KAM FONG ELECTRIC CO.（下稱KAM FONG公司）受領，俟備妥相關文件即以創德公司指定之英國倫敦TANGOTRADING LTD（下稱TANGO公司）為受貨人，並開立發票、裝船清單及提單等單據，將系爭貨物運至創德公司指定之船上完成交貨義務，並由創德公司自行安排運送人Asia PacificCargo（H.K.）Ltd（下稱APC公司）運往義大利港口。然於即將到達創德公司擬自行運往之義大利那不勒斯（NAPLES）港口前，創德公司向伊稱因生意不佳，倉庫無地方可放置貨物，希望延緩電放及付款時間，延後領貨，創德公司並交付票期30天之支票予伊以供擔保。惟創德公司於支票即將屆期時要求再延緩提貨，其負責人甲○○並親至伊公司協商，伊仍請創德公司先領貨。惟2、3個月後，創德公司卻稱貨未運至義大利那不勒斯港，並以此為由拒絕付款。經查船運公司因那不勒斯港口罷工而逕自將貨物運至北部Genova港，當時義大利因大陸仿冒嚴重而檢查嚴格，致創德公司無法領貨。惟兩造既約定「FOB香港」運送條件，系爭貨物運送至香港即已履行交貨義務，後續運送之風險及費用均應由創德公司自行負擔。

(三)伊與創德公司所達成和解之範圍僅為委外包裝貨品部分（即FOR TAIWAN），該部分不在本件請求範圍。又伊就系爭貨物之貨款請求權並未罹於2年短期消滅時效。而創德公司以出口商身分，持伊開立之92年6月25日、6月27日、6月30日、6月30日、8月27日、7月17日發票向財政部台灣省北區國稅局申請溢退原應負擔5%之營業稅或扣抵銷項稅額，足證創德公司已將系爭貨物銷售予國外買受人而取得利益，自不能以系爭貨物未送達義大利港口而拒絕給付貨款。又創德公司於兩造交易前已知悉伊未支付Philip公司光碟片之權利金，創德公司明知而自願與伊交易，即屬可歸責於己之事由所致，自不得依民法第227條規定主張解除契約，況系爭貨物僅遭義大利政府扣留，並非終局確定處分，尚非給付不能。

(四)伊已依約將系爭買賣標的物運至香港完成交貨義務，創德公司卻未付貨款，爰依買賣契約法律關係求為命創德公司給付貨款1,599萬9,631元本息。

(五)至於博新公司另主張伊於92年8、9月間委託創德公司代為轉運2只貨櫃（貨櫃號碼為CBHU0000000×40"櫃、CBHU0000000×20"櫃，B/L：HKGAS017136號，下稱系爭2只貨櫃）至義大利，再由義大利經內陸運輸至西班牙予伊之客戶，迄今未依約轉運，創德公司處理委任事務顯有過失，因而依民法第544條求為命創德公司賠償損失美金14萬0,500元本息部分，業經判決博新公司敗訴確定。

乙、就對造反訴部分答辯(即關於創德公司請求給付未付之和解金338萬1,509元、包裝費53萬2,820元及保證金100萬元部分) ：

(一)兩造僅就P32、P33、P34三份訂單中關於創德公司自行委外包裝之已付貨款部分達成和解，協議由伊分期攤還，並未就P34、P35、P36、P38四份訂單（即本訴之系爭4筆買賣契約）達成和解，伊仍得對創德公司就本訴部分關於創德公司所積欠之貨款為請求。另系爭和解契約約定就保證金100萬元暫維持現狀，日後彈性處理，故伊就保證金100萬元部分無給付義務。創德公司既稱保證金約定乃在確保創德公司貨款之支付，則創德公司仍有積欠伊貨款未給付，該保證金擔保之事由仍存在，創德公司即不得向伊請求返還該保證金。

(二)縱認伊應給付創德公司和解契約之338萬1,509元，惟原判決已判令創德公司應給付伊1,599萬9,631元，伊自得以此部分債權，對於創德公司主張抵銷。

丙、博新公司確已履行交貨義務，原審就本訴關於博新公司請求貨款部分，為博新公司勝訴之判決核無不合，創德公司之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回。反訴部分，原判決命博新公司應給付創德公司338萬1,509元，及自95年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，該部分之認定尚有違誤，爰提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命博新公司給付部分廢棄。㈡前開廢棄部分，創德公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、創德公司則辯以：

甲、本訴部分答辯：

(一)系爭買賣契約之付款條件為系爭貨物運至義大利指定港口後，由博新公司通知伊電匯付款，然博新公司並未將貨物運達義大利指定港口，伊自毋庸給付系爭買賣價金。基於節省反傾銷稅之考量，兩造交易慣例均由博新公司先以FOB交易條件將貨物運至香港，待貨物取得香港產地證明後，再由博新公司將貨物運至義大利指定港口，於伊付款後放貨，故系爭買賣契約並非以香港為交貨地。伊經博新公司之指示需以香港地區之SILVER RIV公司或KAM FONG公司為受貨人，由博新公司代伊取得貨物產地證明後，仍由博新公司自行或委由承攬運送人於香港裝船運送至義大利。本件博新公司指示香港KAM FONG公司為受貨人，再由KAM FONG公司將系爭貨物運送至義大利（載貨證券係由承攬運送人APC公司開立交付）。系爭貨物因義大利海關嚴格檢查並未送達，博新公司就KAMFONG公司未將系爭貨物送達之行為應同負其責。又兩造間既約定電放前電匯付款，博新公司亦應證明其有提單，方能證明業已交貨，並得完成移轉所有權之義務。伊受博新公司通知系爭貨物業已送達，故開立面額總計1,599萬9,052元支票4紙交付博新公司作為價金之支付，惟其後方知系爭貨物未到達義大利指定港口，博新公司因此同意將上開4紙支票返還伊。又FOB運送條件乃存在於博新公司與運送人間之約定，與兩造間系爭買賣契約之義務無涉。系爭買賣契約下單之際，伊應博新公司要求，將將編號C00000000（P32）、CO0000000（P33）號、C00000000（P34）訂單中之部分光碟產品先行取出，自行委外包裝（該部分委外包裝貨物，博新公司要求伊須先行付款），待包裝完畢後，再與下一批貨物（P34、P35）合併同一貨櫃運送。嗣因貨物未能送達義大利指定港口，博新公司同意退還上開已付貨款及半數之包裝費，據此足證系爭買賣契約之貨物未送達目的港，且貨物遭扣押沒收係屬可歸責於博新公司之事由所致。

(二)博新公司就系爭貨物之貨款請求權已罹於民法第127條第1項第8款2年之短期消滅時效。而伊持博新公司開立之發票申報扣抵，並不表示該發票之貨物業經海關出口外銷，自不能證明博新公司已將系爭貨物送達義大利指定港口並交付予伊。

(三)從香港到義大利之承攬運送人APC致KAM FONG公司信函及92年10月9日博新公司致伊信函，足認所通知之3只貨櫃係因侵害Philip專利權而在Genova遭扣押，後遭裁判沒收，系爭貨物遭沒收致給付不能，係屬可歸責於博新公司之事由，伊已依法解除契約，自無庸給付貨款。況從P32、P33及P34委外包裝和解意旨以觀，本件已和解無庸付款。而兩造確係約定以美金支付價金，博新公司以新臺幣為請求，於法無據。

(四)伊不知博新公司產品未付權利金予Philip公司，而售價低不能代表伊知悉未付權利金之事，況且Philip公司並未對博新公司追究專利權被侵害，博新公司是否有侵害專利權行為尚屬不明，故博新公司主張伊明知其有侵害他人專利權，自非有據。P32、P33、P34委外包裝部分與P34、P35同船且同櫃，屬同一事實遭扣押、沒收。至於P36、P38之貨物博新公司並未通知送達義大利，亦無海上運送時滅失，或在義大利遭扣押、沒收之通知，博新公司亦未要求伊電匯付款，自不得請求付款。

乙、伊在原審反訴部分主張：

(一)伊向博新公司訂購貨品，其中訂單編號P32、P33、P34部分，因博新公司不願依照伊要求包裝，此部分光碟產品係交由伊自行包裝，然博新公司就伊自行包裝部分要求須先付清貨款始能取出貨物，並於伊包裝完畢後，與次一批貨物合併同一貨櫃運送。伊遂就上開P32、P33、P34訂單已先支付563萬5,849元貨款予博新公司，並另行委外包裝支出費用106萬5,641元。其中P32、P33訂單貨物經委外包裝後，與P34訂單之貨物合併同一貨櫃運送。P34訂單中委外包裝部分之貨物則與P35訂單之貨物合併同一貨櫃運送。嗣博新公司未送達訂單P34、P35、P36、P38四批貨物，博新公司同意返還伊已給付之貨款，兩造就此並達成和解，伊同意博新公司以銷貨折讓方式分10期攤還（最後一期履行日為94年10月25日），自94年1月25日起，每月電匯56萬3,585元至伊帳戶。另博新公司尚有伊繳交之保證金100萬元及委外包裝費53萬2,820元須返還伊。委外包裝費雙方雖約定嗣後以每筆訂單折抵10%計算額滿為止，惟自系爭和解契約簽立後，博新公司迄今未折抵任何委外包裝費用，且自94年5月份起即拒不履行和解契約，計尚欠338萬1,509元、保證金100萬元及委外包裝費53萬2,820元，合計491萬4,330元，爰本於兩造間系爭和解契約，反訴請求博新公司給付上開金額及利息。

(二)系爭保證金100萬元係確保兩造於交易期間內伊貨款給付義務之履行，故該保證金係以伊無給付義務為解除條件，如伊對博新公司負有給付貨款義務時，則系爭保證金即因條件不成就而仍有效力，如雙方停止交易，伊對博新公司無給付義務時，解除條件成就，保證金即失其效力。今兩造間已無任何交易往來，伊對博新公司無給付貨款義務，該保證金因解除條件成就而失其效力，自應返還。

(三)該保證金100萬元，係就兩造間交易往來所發生之貨款提供未定期限之債權擔保，且雙方間亦存在連續發生之債務，以此觀之，系爭保證金約定與民法第754條第1項所定保證契約之法律本質相同，應可類推適用該規定，據此，伊得隨時終止該債權擔保合意之保證金約定。而伊已於94年9月13日原審言詞辯論期日當庭向博新公司表示終止（見原審卷一第81頁），伊自得請求博新公司返還保證金100萬元。

丙、原審關於博新公司就本訴請求貨款部分，判命創德公司給付博新公司1,599萬9,631元，及自94年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，就創德公司反訴請求博新公司給付所欠和解金338萬1,509元本息部分，判命應行給付，另就委外包裝費之和解金額53萬2,820元及保證金100萬元部分，為創德公司敗訴之判決，就敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命創德公司給付1,599萬9,631元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，博新公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢原判決關於駁回創德公司下開請求部分廢棄。㈣上開廢棄部分，博新公司應再給付創德公司153萬2,820元，及自95年8月11日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈤願供擔保請准宣告假執行。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：

(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第120、121頁背面，99年4月1日準備程序筆錄)

⒈創德公司於92年6月3日、7月10日、7月14日向博新公司訂購貨品，成立系爭買賣契約（即P34、P35、P36、P38 四筆訂單）買賣價金分別為340萬7,391元、463萬0,258元、399萬1,830元、397萬0,152元，總計1,599萬9,631元（即系爭買賣價金），約定付款條件為「電放前電匯付款」（100% TOTALAMOUNT T.T BEFORE RELEASE）。

⒉創德公司曾就系爭買賣價金分別於92年7月31日、7月31日、9月2日、9月9日陸續簽發同面額支票4紙交付博新公司，嗣博新公司於上開4紙支票屆期前（發票日分別為同年9月15日、9月30日、10月15日、10月31日）將支票返還創德公司。

⒊博新公司與創德公司於93年12月20日成立和解契約，同意就P32、P33、P34委外包裝之貨款563萬5,849元部分，以銷貨折讓方式處理，總金額分10期攤還，由博新公司自94年1月25日起，每月電匯56萬3,585元至創德公司帳戶內；另就委外包裝費部分，雙方協調同意以半數金額即53萬2,820元計算，爾後以每筆訂單折抵10%至額滿為止；又上述交易電放前100%匯款（T/T）之保證金100萬元暫維持現狀，日後彈性處理。而博新公司於和解契約成立後，曾經電匯4期即225萬4,340元（563,585×4＝2,254,340）予創德公司，其餘則未依約履行，而最後1筆電匯履行日期應為94年11月25日，業已屆期。

⒋P32訂單之委外包裝貨物數量為59萬4,000PCS、P33訂單之委外包裝貨物數量為13萬2,000PCS、P34訂單之委外包裝貨物數量為33萬PCS。

⒌P34訂單中請款數量為52萬3,000PCS，其餘屬委外包裝，P35訂單中請款數量為72萬1,000PCS，其餘屬委外包裝，P36訂單中請款數量為52萬8,000PCS，P38訂單中請款數量為66萬PCS，其餘屬委外包裝。

⒍P34、P35已被外國法院扣押尚未取回。以上事實為兩造所不爭執，並有銷售確認單4份、支票存根4張、博新公司93年12月24日簽呈、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單10紙、銷售確認單、博新公司陳報狀、假扣押證明文件等在卷可稽（見原審卷一第7至10頁、第58至62頁、卷二第96至97頁、第140至144頁、更審前本院卷一第227至229頁、卷二第167至170頁），堪認為真實。

(二)兩造爭執事項：(見同上筆錄)

⒈博新公司就系爭P34、P35、P36、P38買賣契約之價金幣別是否為新臺幣，其請求是否正當？

⒉博新公司是否已將系爭貨物運抵目的港，其請求創德公司給付價金，是否有理由？

⒊兩造就系爭買賣價金是否業經達成免給付之和解？又創德公司辯稱對造請求權已罹於時效有無理由？

⒋創德公司主張解除系爭買賣契約，是否有據？

四、本院之判斷：

甲、本訴部分：

(一)關於博新公司就系爭P34、P35、P36、P38買賣契約之價金幣別是否為新臺幣，其請求是否正當？按以外國通用貨幣定給付額者，僅債務人得以中華民國通用貨幣給付之，民法第202條定有明文。本件系爭買賣契約之訂購及買賣確認單上雖係以美金計價，但依博新公司所提出之出貨單（見原審卷一第14-17頁）、INVOICE（見原審卷一第229、232、235、238、241頁）、PACKING LIST（見原審卷一第230、233、236、239、242頁），顯然與上開4紙買賣確認單上之品項及數量有部分不同，此部分並經博新公司承認有部分貨物由創德公司自行委外包裝，該部分之貨物交貨地係約定在台灣（即銷貨確認單上FOR TAIWAN部分），並由創德公司自行負責報關出口，並安排併櫃運送（見更審前本院卷二第168頁），博新公司所提出之出貨單均係以新台幣計價，創德公司對於價金3,407,391、4,630,258、3,991,83 0、3,970,152元不爭執（見原審卷一第14-17頁），兩造均承認就委外包裝部分係先由創德公司付清價金，博新公司所請求之上開4紙訂單之價金，未包含委外包裝部分，堪認兩造就系爭買賣契約之價金僅係以美金報價，並未約定以美金給付，故博新公司起訴請求給付新台幣，於法並未違誤。

(二)關於博新公司是否已將系爭貨物運抵目的港，其請求創德公司給付價金，是否有理由？

⒈博新公司主張：依據系爭訂單所約定之運送條件為「FOB香港」，故交貨地為香港，創德公司應自行轉運至義大利港口，至於訂單所約定「100% TOTAL AMOUNT T.T BEFORE TELEXRELEASED」（即電放前電匯付款）僅兩造間之付款條件，只要貨物到達義大利即應付款，因創德公司希望延緩電放及付款，並交付票期30天之支票作為擔保，詎日後竟以貨未運至那不勒斯港而拒絕付款云云。惟創德公司否認之，並辯稱兩造係為節省歐洲大陸課徵反傾銷稅，而約定以「FOB香港」為運送條件，系爭貨物先運往香港，待取得香港產地證明，再將貨物運至義大利指定港口，然後待創德公司付款後電放貨物，因系爭貨物並未運達目的港，伊自不應付款等語。

⒉經查，依據國際商會制定之國貿條規規定，在FOB交易條件下，賣方承擔之風險係包括所有費用及危險直到貨物在裝貨港確實通過船舷時為止，故FOB不僅係單純之價格條件，亦包含危險負擔條件。但貿易條件內容豐富，無法包含買賣契約中之一切條件，如付款條件、保險條件等，因此報價時尚須記載各種條件，方可成為完整之貿易契約。至於託運人與運送人間另有運送契約可憑，與買賣雙方之FOB貿易條件無關。本件兩造於系爭買賣契約就運送條件固明定「FOB香港」，但就付款條件則明定為「100% TOTAL AMOUNT T.TBEFORE TELEX RELEASED」，有兩造間之銷貨確認單可稽(見原審卷一第7-10頁)，再參諸證人郭清輝（任職博新公司）在原審證稱「兩造間交易條件雖係FOB香港，但是付款條件是分開來談的，我們要求被告（指創德公司）要在貨到義大利之前7天電匯貨款給我們，然後我們才會電放，這是原本之交易條件，...」等語（見原審卷二第24頁），足證「FOB香港」與「付款條件」係屬各別獨立，FOB貿易條件乃危險負擔、費用等之約定，與兩造間系爭買賣價金清償期之約定為屬二事。

⒊次查，依民法第629條規定，交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付，有同一之效力。而此規定於載貨證券亦準用之，海商法第60條第1項定有明文。故託運人持有運送人所簽發之載貨證券，於交付有受領權利人之前，仍為託運物之所有人。系爭貨物由台灣運送至香港，係由博新公司任託運人，由KAM FONG公司、WING FONG公司、SILVER RIV公司擔任受貨人，此有博新公司所提出之運送提單足憑（見原審卷一第225-227頁），博新公司復自承該三家公司均係博新公司之往來廠商，受博新公司之委託代為受領系爭貨物之人（見原審卷一第211頁），而系爭貨物應由博新公司取得香港產地證明後交給創德公司，亦據博新公司自承在卷（見原審卷一第150頁），再參諸系爭貨物交付運送人APC 公司運送至義大利，業經運送人APC公司開立運送載貨證券(見原審卷一第229-243頁所附發票、裝船清單、提單等影本)，足證創德公司所辯系爭貨物運往香港僅係為取得香港產地證明以便節省反傾銷稅，其目的港乃義大利係屬實在。系爭貨物在香港辦理裝船及運送業務仍由與博新公司往來之KAM FONG公司以託運人身分，委託運送人APC公司運送，而APC公司於受領貨物後所出具之載貨證券亦經博新公司在原審表示「提單正本在香港KAMFONG公司」（見原審卷一第255頁），並在更審前本院陳明「是博新持有提單正本，待創德公司將來付款時通知進口地運送人辦理電報放貨，在辦理電報放貨前博新公司應該要繳回提單正本給運送人，並且簽立切結書給運送人辦理電報放貨通知受貨人領取貨物。」等語在卷（見更審前本院卷一第109頁），顯然博新公司持有載貨證券而仍為系爭貨物之所有權人，FOB貿易條件乃存在於博新公司與買受人間危險負擔、費用等之約定，與兩造間系爭買賣價金給付期之義務無涉，縱令兩造約定電報放貨，然依其付款方式，亦應於貨到義大利目的港時始通知創德公司電匯貨款，再備妥切結書予運送人以便電放貨物，故博新公司主張香港為交貨港，尚屬無據。惟依FOB香港貿易條件，在香港將貨越過船舷後，有關風險即應由買受人負擔。

⒋博新公司雖主張：伊自香港交貨後即已通知創德公司，而創德公司亦開立支票4紙付款，並經創德公司自承在卷，伊返還支票係因創德公司要求延緩付款云云，惟創德公司否認之，並辯稱：伊並未作如此之自認，系爭訂單P36、P38之貨物博新公司從未曾通知貨已到義大利港口及要求電匯付款之通知，訂單P34、P35部分則僅通知貨到義大利後遭扣押，亦未有電放前付款之通知，故兩造間之付款期尚未屆至，至於創德公司簽發交付支票4紙即票號PB0000000（金額340萬7,391元）、PB0000000（金額463萬259元）、PB0000000（金額399萬1,829元）、PB0000000（396萬9,573元）（見原審卷一第58-61頁），僅係供擔保用，後因系爭貨物未到達交貨地，博新公司業已返還支票等語。經查依據創德公司於原審94年8月9日所提出答辯狀，固表示受博新公司之通知貨物已送達而開立上揭4紙支票作為支付貨款之用，但於開立支票後，遍查不到貨物到港之資料，經與博新公司確認，始知未到達指定港口，博新公司乃同意將支票返還等語（見原審卷一第47、48頁），據此自難認創德公司之陳述係屬自認已付款。次查，證人郭清輝在原審復證稱「當時被告（指創德公司）向我們購貨的訂單很多，有時幾乎一天一個貨櫃，後來甚至貨到義大利後，被告都還沒付款，我們怕被告公司有問題，所以雙方因為貨款事情來交涉，92年9月16日當天開會前一個月，被告負責人甲○○就已經開票交付原告作為擔保，但是後來甲○○說生意不好付不出錢，所以甲○○92年9月16日當天來原告公司（指博新公司）談延展票期問題，另外還有談被告已經向原告下單2個貨櫃的貨，因為我們把貨擋下來所以被告要求我們出貨。...」等語（見原審卷二第24頁），已表明創德公司開票係作為擔保用，另證人洪雪錦（曾任職創德公司）在原審雖證稱「有去談延展票期的事，但時間不是在92年9月，而是在92年5、6月，...但不確定正確的時間，」「有，大概去過2、3次，時間都是在92年間，有時是去驗貨，有一次是跟老闆甲○○到原告公司去談票期的問題，就是貨款問題，...我只記得原告公司說貨已到義大利，但是被告公司說貨尚未到義大利，原告公司要求被告公司開票付款，當天開完會回來後，被告公司才開票給原告，...」等語（見原審卷二第26-27頁），況博新公司日後已將系爭4紙支票返還創德公司，此為博新公司所不爭執，惟按票據為提示證券，喪失票據之占有，即無法行使票據上權利，核與一般延票之情不符，博新公司既已將供擔保之支票退還創德公司，博新公司復未能舉證其係貨到付款後再延票之情形，自難認博新公司主張創德公司開立支票4紙付款，其事後返還支票係因要求延緩付款云云為可採，足證系爭支票確係供作擔保用，並非創德公司貨到後之付款。

⒌再查，訂單P34、P35、P38之貨物運送之指定港為義大利NAPLES港，P36之貨物運送指定港為La Spezia，有博新公司所提出之提單4紙可按（見更審前本院卷二第151-154頁），則依據兩造所約定之付款時期，需於貨物抵達義大利指定港後通知創德公司電匯付款，再由博新公司辦理電報放貨。惟依下列各項證據，尚難認貨物已運送至指定港即義大利NAPLES港或La Spezia港，則系爭買賣價金付款期尚未屆至，博新公司之買賣價金請求權即尚未能行使，從而，博新公司請求創德公司給付價金，應屬無據，茲論述如下：

⑴依據博新公司所提上述之銷售確認單、提單及創德公司之訂購單可知：C00000000（P34）-（提單號HKGAS016221）（貨櫃號CCLU0000000）C00000000（P35）-（提單號HKGAS016220）（貨櫃號CCLU0000000）（貨櫃號SCZU0000000）C00000000（P36）-（提單號HKGAS016660）（貨櫃號ITLU0000000）C00000000（P38）-（提單號HKGAS017492）（貨櫃號FSCU0000000）

⑵依據上證6（見更審前本院卷一第64頁）即證人莊佳怡於92年10月9日寄予創德公司甲○○之電子郵件及附件可知：

①運送人APC公司曾於92年10月8日致KAM FONG公司函表示載貨證券HKGAS016221（櫃號CCLU0000000，即P34）；載貨證券HKGAS016220（櫃號CCLU0000000+SCZU0000000，即P35）因義大利NAPLES港罷工，已在熱那亞被卸下，到目前為止，仍被堵在熱那亞海關，如有任何消息會通知（見更審前本院卷一第65頁）。

②莊佳怡對於APC公司上開信函表示，上開二提單之目的港為那不勒斯，且罷工已結束，APC公司何以遲未將貨物運往那不勒斯港，將貨櫃一直放在GENOVA，需負全額賠償責任，請APC公司立即告知上開三貨櫃何時由GENOVA港放行，何時可到達NAPLES港（見更審前本院卷一第66頁），並將此一資料以電子郵件寄予創德公司甲○○，有被證13之電子郵件可按（見原審卷二第145-148頁）。

③再依義大利熱內亞法庭所發布之文件顯示熱內亞海關在2003年9月12日檢查時扣留三貨櫃，即上開APC公司函文所述之CCLU0000000；CCLU0000000；SCZU0000000三個貨櫃（見更審前本院卷一第127-153、19 7-223頁）。

④莊佳怡於92年10月27日發函（即上證15，見更審前本院卷一第126頁）通知創德公司甲○○表明收到國外傳來文件，請外面翻譯社由義大利文翻成中文，由文上顯示此案件確定被判為「沒收案件」，此部分並經莊佳怡在本院證稱「公司與甲○○開會時，我有一次在場，關於案件被判定為沒收案件是因為專利問題被扣住，...」等語在卷（見更審前本院卷一第258頁）。

⑤莊佳怡復於92年10月31日以電子郵件函（即被證10）告知創德公司稱「在與QUIXO通話後，我已經提供P38的貨櫃號予QUIXO，而不是P39，無論如何，我將會給你P38及39的完整資料，因為我答應QUIXO今天要提供詳細資料給他，所以請你幫忙把資料傳過去，博新將下命令予APC並要求他們今天（2003年10月31日）將P38、P39的貨櫃拉回香港，P38-提單號HKGAS017492、貨櫃號FSCU0000000 P39-提單號HKGAS018065、貨櫃號FSCU0000000」（見原審卷二第72、131頁），並經莊佳怡本人於更審前本院證稱「該函是我寫的，有關P38、P39貨櫃之貨物，因為當時P38、P39的貨在海上飄，我與創德老闆甲○○談，甲○○直接與國外客戶談，然後將電話交給我聽，客戶QUIXO在電話中告訴我P38、P39的貨要趕快拉回來，...」在卷（見更審本院卷一第257頁反面）。

⑥依據博新公司93年12月24日之簽呈，載明「主旨：創德公司因其訂單運送貨櫃遭義大利海關扣留，致未送達目的地及其委外包裝之損失，擬請求返還貨款及損失。說明二、前述義大利貨櫃扣關事宜，訂單日期92年6月3日，訂單號碼：C00000000（P32）...；C00000000（P33）...；C00000000（P34）...」（見原審卷一第62頁）。

⑦對照上開證據及貨櫃號碼，足認貨櫃號碼為CCLU0000000；CCLU0000000；SCZU0000000之三個貨櫃，即P34、P35訂單之貨物已遭義大利海關扣留並判定沒收。至於P38、P39訂單之貨物則業經博新公司通知APC公司將貨櫃拉回香港，故系爭訂單P34、P35、P38之貨物顯然並未運抵提單上所記載之目的港那不勒斯甚明。

⑧至於博新公司所提出之原證9號函文（見原審卷一第77頁）固載明有P36、P37之產地證明，但據證人陳依涵證稱只有收到貨物之文件，自難憑此信函而認系爭貨物已運達義大利目的港。

⑨博新公司雖於更審前本院言詞辯論時提出Transmecgroup （據稱係APC公司在義大利之合作伙伴）e-mail給APC公司之文件，表明P36之貨物已送達義大利La Spezia港口，復提出中海集裝箱運輸（香港）有限公司（下稱中海集公司）於93年11月6日通知APC公司有關P38到港之情形（見更審前本院卷二第173-175頁），然查依中海集公司函文所載，其載貨證券編號為CHKGNAP2AN706，與P38載貨證券編號HKGAS017492不符，其所載香港啟航日92年9月14日亦與P38載貨證券之記載不符，目的港為NAPOLI亦非NAPLES，自難認該函所指之資料係P38之貨物。至於Transmecgroup之電子郵件係屬私文書，既遭創德公司否認，即應由博新公司舉證證明為真，然博新公司並未舉證證明，故有關P36之貨物已運抵義大利目的港仍屬不能證明。

⑩綜上所述，系爭P34、P35訂單之貨物雖運達義大利但已遭義大利海關扣押沒收，而P36、P38訂單之貨物博新公司則未能提出具體事證證明已運抵義大利目的港，應認系爭買賣價金付款時期尚未屆至，博新公司之買賣價金請求權即尚未可行使，從而，博新公司請求創德公司給付價金，即屬無據。

(三)關於兩造就系爭買賣價金是否業經達成免給付之和解?又創德公司辯稱對造請求權已罹於時效有無理由?

⒈創德公司辯稱：兩造就系爭買賣契約事宜業已和解免除價金之給付等語，博新公司則否認之，並主張：和解之部分僅係針對P32、P33、P34三筆訂單中委外包裝之貨款及包裝費部分，未包含本件買賣價金在內云云。

⒉經查：

⑴兩造於93年12月20日成立系爭和解，和解內容為因訂單運送貨櫃遭義大利海關扣留，創德公司受有損失，請求返還貨款及損失，兩造達成和解，此有博新公司93年12月24日之和解簽呈影本在卷可稽（見原審卷一第62、63頁）。

⑵證人莊佳怡在更審前本院證稱上開簽呈是由伊繕打，上證21（即P34、35貨品明細表，見更審前本院卷一第255頁）應是該簽呈所寫之附件，其上之簽名及註記均是伊所寫的，資料是客人傳給伊的，經伊查證是否正確，才會加以註記，委外包裝的部分有（stand paper jewel48x）264,000PCS與（paper cake 50pcs 48x）77,000PCS是放在P34，另外委外包裝的部分有（magic jewel 48x）120,000片與（cake 25pcs48x）242,000片與（paper cake50pcs48 x）209,000片放在P35，至於委外包裝單片包裝材料費的金額及總數因為是創德公司提供，伊無法查證，所以伊在第五點有加註是無法查證，至於其他一至四點伊都有確認，第一點是確認數量，第二點確認有收到支票，第三點確認收到的支票與公司的應收帳款有相抵充，第四點確認P34支票金額為2,038,971元等語（見更審前本院卷一第255頁、258頁反面），並有創德公司所提出有關P34、P35訂購單之出口報單（見更審前本院卷一第251-254頁，兩造均稱有關委外包裝部分係由創德公司自行報關）及P32、P33、P34之訂購單可資佐證（見原審卷一第99-101頁）。

⑶再參諸系爭簽呈之附件即上證21（即更審前本院卷一第255頁之P34、35貨品明細表）之記載，抬頭載明：「34、35貨品明細表」，其下並記載：P32訂購單中委外包裝部分為594,000片，P33訂購單中委外包裝部分為132,000片，P35訂購單中委外包裝部分為330,000片，合計委外包裝總數為912,000片，其中341,000片係併於P34訂購單內，571,0 00片係併於P35訂購單內併櫃或同船出口，委外包裝部分創德公司已支付貨款5,635,849元(即博新公司和解應付貨款總金額)，包裝費1,065,641元(即博新公司和解應付委外包裝費總金額)，此並有創德公司所提出之出口報單、博新公司所提出之出貨單、KAM FONG公司所出具之發票及裝船清單可資比對(見更審前本院卷一第247-254頁、原審卷一第221-243頁)，並為兩造所不爭，堪認P32、P33、P34採購單中委外包裝部分之貨物確係併入P34、P35採購單併櫃同船出口，且系爭P34、P35貨物既已於該簽呈之附件中記載會算明細，自應認已於和解時一併洽商解決。

⑷再按解釋契約，應通觀契約全文，斟酌立約當時情形，於文義上及論理上詳為推求，並本於誠信原則及參酌交易習慣，以探求當事人之真義。又探求當事人立約之真義，雖不應拘泥於契約之文字，但契約文字業已表明當事人真義，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。依被上訴人博新公司內部簽呈（見原審卷一第62、63頁）所載，其主旨雖稱：「創德公司因其訂單運送貨櫃遭義大利海關扣留，致未送達目的地及其委外包裝部分之損失，擬請求返還貨款及損失」等語，雖未提及系爭P34、P35、P36、P38採購單中非屬委外包裝部分，惟查系爭貨物於香港皆係由博新公司所委託之KAM FONG公司（博新公司自承係其委託的，見原審94 年11月24日言詞辯論筆錄）委託APC運送，且系爭裝船文件在博新公司持有，僅因創德公司就本件貨款因付款期未屆至，博新公司之貨款請求權尚未發生，並未付款，創德公司無庸要求博新公司返還，已如上述，故兩造未於和解簽呈中加以註明，亦未違常情。惟兩造已以上開P34、35貨品明細表(上證21)作為該和解簽呈之附件，自應認系爭貨款亦已一併洽商達成和解。否則若P32、P33、P34委外包裝部分應由博新公司負責，本件P34、P35自行包裝部分同船遭扣押、沒收，已給付不能，P36、P38因相同原因不知去向，付款時期迄未屆至，卻須由創德公司負責，顯與一般交易習慣不符，亦有違公平。況博新公司亦未就應收貨款與應付和解金額抵充，仍每期電匯和解金額，無任何異議，嗣於2年後始提起本件訴訟，請求創德公司給付系爭貨款，顯不符常理與經驗法則，足證兩造間就系爭買賣契約事宜，業已於兩造上開和解契約中一併洽商解決。博新公司就系爭貨款否認已一併和解云云，殊無可採。

⒊至於創德公司辯稱博新公司之系爭買賣價金請求權已罹於2年短期時效一節，經查，系爭4筆買賣契約（即P34、P35 、P36、P38四筆訂單）之成立日期分別為92年6月3日、6月3日、7月10日、7月14日，博新公司出貨至東海貨櫃場日期分別為同年6月25日（P34）、6月27日及6月30日（P35）、7月17日（P36）、8月27日（P38），有博新公司出貨單影本6紙可憑（見原審卷一第14-17頁）。惟依上所述，兩造就價金之給付，無論係依銷貨確認單或訂購單，均係以貨到義大利目的港後由創德公司電匯付款，博新公司始辦理電報放貨，然P34、P35貨物被扣押沒收已給付不能，P36、P38迄今貨物不知去向，付款期尚未屆至，或已確定屆履行期而給付不能，博新公司之價金給付請求權尚未可行使，自無所謂請求權罹於時效之問題。

(四)關於創德公司主張解除系爭買賣契約，是否有據?

⒈創德公司辯稱本件係因博新公司之光碟片侵害Philip之專利權，遭義大利法院扣押沒收，其給付具有瑕疵且屬無法補正，構成不完全給付，伊得依民法第227條第1項依給付不能之規定得解除契約，並以97年3月18日上訴理由㈥狀為解除契約之意思表示，而該書狀博新公司業已收受，是兩造契約業經解除，博新公司之價金請求權即不存在云云。

⒉查本件貿易條件固約定為「FOB香港」，貨物在指定裝運港越過船舷時賣方即完成交貨義務，自斯時起危險負擔應由買方負責。所謂危險負擔是指買賣標的物因不可歸責於雙方當事人之事由而發生毀損滅失時，該項危險之負擔而言。P34、P35之貨物涉仿冒嫌疑已遭義大利法院扣押沒收，博新公司已構成給付不能，P36、P38之貨物因博新公司發覺P34、P35之貨物遭義大利法院扣押沒收，立即指示將此2批貨物運至他處躲避，迄今不明，顯屬可歸責於博新公司，已如上述(見本判決事實理由欄貳、實體方面、四、本院之判斷、

甲、本訴部分：㈡⒌⑵⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩有關之論述) 。博新公司亦無法舉證證明已運到義大利目的港，博新公司之給付應構成給付遲延，亦已如上述，亦非不可歸責於雙方之風險，故博新公司援引「FOB香港」主張係屬危險負擔，伊已在香港交貨應由創德公司負責，尚屬無據。

⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。又債權人於有第226條給付不能之情形時，得解除其契約；民法第226條、第256條固分別定有明文次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇。如上所述，系爭P34、P35之貨物係與P32、P33、P34之貨物同船或同櫃，因遭扣押已屬給付不能，博新公司已構成給付不能，P36、P38之貨物運至何處迄今不明，博新公司亦無法舉證證明已運到義大利目的港，其付款時期未屆至，貨款請求權尚未可行使，創德公司拒絕給付貨款，自屬有據。又查兩造就P32、P33、P34訂單之委外包裝部分之貨物，及系爭貨物同意和解免除所欠貨款債權，並賠償創德公司已給付之貨款及包裝費之損失，系爭訂單已經兩造成立創設性之和解。則博新公司另主張不在和解範圍云云，亦有未合。雙方既已和解，原契約之權利義務已被取代，已無解除之餘地。

⒋至於創德公司於92年6-8月持博新公司所開立之統一發票向國稅局辦理申報扣抵退稅，固有財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所96年2月16日北區國稅局新莊三字第0961003659號函足稽（見原審卷三第34頁），但查依據加值型及非加值型營業稅法第7條規定外銷貨物營業稅為0，外銷業者可向國稅局申請退稅，無須負擔5%營業稅，惟營業人於每期申報營業稅時，會將前二個月發票之進項稅額與銷貨發票銷項稅額扣抵，若進項稅額大於銷項稅額，扣抵後之稅額屬於留抵稅額，如當月有因申報出口產生之零稅率銷售額，即得申請將前述留抵稅額退還，故零稅率銷售額可能係前期貨物出口外銷而於本期申報，故進項發票雖經扣抵，並不足以證明博新公司已將系爭貨物送達義大利目的港並交付創德公司或其所指定之受貨人，故前開國稅局函文尚不足為有利博新公司之證明。縱使退稅有誤，亦屬應予歸還問題，尚不足反證創德公司已受領系爭買賣標的物。

⒌至於博新公司主張伊已交貨由創德公司受領，依回復原狀規定，創德公司有返還系爭貨物之義務，如不能返還時應給付價額，故伊可依民法第259條之規定請求給付價額云云，惟查，系爭貨物迄未交付創德公司，已如上述，創德公司即無返還原物或價額之義務，此部分博新公司之主張亦不足採。

乙、創德公司在原審反訴部分：

(一)兩造既已就上開委外包裝部分之貨款達成和解，博新公司自應依和解契約履行，惟查博新公司於系爭和解契約成立後，僅有電匯4期和解款項即2,254,340元（563,585×4＝2,254,340）予創德公司，其餘各期則未依約履行等情，為博新公司所不爭執，而最後1筆電匯履行日期應為94年11月25日，亦已屆期，從而，創德公司基於系爭和解契約法律關係，反訴請求博新公司給付和解之委外包裝貨款3,381,509元（5,635,849－2,254,340＝3,381,509），即屬有據。

(二)按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，雖與使法律行為生效之條件有異，惟應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（參見最高法院28年上字第1740號判例要旨）。兩造就委外包裝費用之和解，約定「雙方協調同意以半數金額即532,820元計算，爾後以每筆訂單折抵10%至額滿為止」，自係以和解後新發生之交易作為分期給付委外包裝費之清償期，然創德公司自系爭和解契約成立後，即未再向博新公司下訂單買賣，為兩造所不爭，則系爭委外包裝費之清償期條件已不可能成就，則其委外包裝費之清償期即應視為業已屆至，創德公司反訴請求給付委外包裝費532,820元，亦屬有據。

(三)兩造間因創德公司長期向博新公司買賣光碟片交易關係，為擔保創德公司貨款之給付，由創德公司交付保證金100萬元予博新公司之事實，為兩造不爭執。查該保證金100萬元，係就兩造間交易往來所發生之貨款提供未定期限之債權擔保，且雙方間以前亦存在連續發生之債務，以此觀之，系爭保證金約定與民法第754條第1項所定保證契約之法律本質相同，應可類推適用該規定，創德公司得隨時終止該債權擔保合意之保證金約定。查兩造間已無任何交易行為，而本件博新公司請求創德公司給付貨款之部分，依上所述應屬無理由，創德公司無給付貨款義務，除此之外博新公司亦未舉證創德公司尚有何未給付之貨款債務，且創德公司已於94年9月13日原審言詞辯論期日當庭向博新公司表示終止（見原審卷一第81頁），其反訴請求博新公司返還保證金100萬元，自屬於法有據。

五、綜上，博新公司本訴部分本於系爭4筆買賣契約，請求創德公司給付15,999,631元及自起訴狀繕本送達翌日（即94 年7月14日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，於法無據，不應准許(關於請求創德公司賠償其損失美金140,500元本息部分已敗訴確定)，原審就前開給付買賣價金部分，為創德公司敗訴之判決，尚有未洽，創德公司就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判主文第二項所示。創德公司在原審反訴部分，基於系爭和解契約法律關係，請求博新公司給付4,914,329元及自反訴起訴狀繕本送達博新公司翌日（即95年8月11日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，原審就前開應予准許部分其中338萬1,509元本息部分所為博新公司敗訴之判決，尚無不合，此部分博新公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原審就前開應予准許部分中之15 3萬2,820元本息部分所為創德公司敗訴之判決，尚有未洽，此部分創德公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判增加給付，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第3項所示，並依兩造之陳明分別酌定相當擔保金為准、免假執行之宣告。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。

參、據上論結，本件創德公司之上訴為有理由，博新公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。