臺灣高等法院99年度重上更㈠字第168號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 99年度重上更㈠字第168號

上訴人

行政院環境保護署

法定代理人

沈世宏

訴訟代理人

呂偉誠律師

被上訴人

中鼎工程股份有限公司

法定代理人

余俊彥

訴訟代理人

謝裕律師

被上訴人

日商三菱重工業股份有限公司 (三菱重工業株式會社)

法定代理人

大宮英明

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

陳秋華律師

訴訟代理人

莊凱閔律師

參加人

高雄市政府

法定代理人

陳菊

訴訟代理人

范仲良律師

上列當事人間請求確認保固責任不存在等事件，上訴人對於中華民國98年6 月15日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第629 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國101年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原參加人高雄縣政府於民國（下同）99年12月15日因高雄縣、市合併改制，而併入高雄市政府，高雄市政府於100年1 月間具狀聲明承受高雄縣政府之訴訟地位（見本院卷一第192 頁）而續行參加訴訟，核無不合。

二、關於國際民事訴訟之合意管轄問題，我國並無條約或法律就此有所規範，應以法理解決。基於民事訴訟所解決者為私法上權利義務事項，私法上之權利義務當事人原則上得自由處分，是否行使其權利，如何行使，原則上本於當事人之自由意思。當事人以關於一定法律關係而生之國際民事訴訟，合意由我國法院管轄，如該訴訟事件非屬專屬管轄事件，涉訟之一方為我國人民，又能提出合意由我國法院管轄之協議書面，應承認我國法院對該國際民事訴訟有管轄權。查本件兩造所訂統包工程合約第壹篇第貳章第十七節「仲裁及訴訟」第17.3條約定：「訴訟時應受中華民國台北地方法院管轄」（見本院卷一第181 頁），顯見上訴人與被上訴人日商三菱重工業股份有限公司（下稱三菱公司）間就本件訴訟已有合意由原法院管轄之書面約定，又本件訴訟係本於債之關係而生之民事訴訟，上訴人為我國政府機關，被上訴人三菱公司復陳明原法院有管轄權（見本院卷一第144 頁），則依上開說明，自應認原法院對本件有管轄權。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人於85年12月23日將「高雄縣仁武垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程」（下稱系爭工程），以47億2,300 萬元決標予伊等聯合承攬，並於86年1 月21日簽訂統包工程合約書（下稱系爭工程合約），系爭工程已於89年12月19日完工，復經上訴人於同年3 月14日開始驗收，同年5 月16日驗收合格，其間被上訴人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司，與三菱公司合稱被上訴人，若單指其中一公司時，則逕稱其名稱）並按系爭工程招標文件約定，於驗收合格後繳交1 億4,169 萬元「保固保證金銀行擔保信用狀」為系爭工程設備、材料之保固保證金予上訴人，該保固責任期間為3 年。詎上訴人於92年5 月13日保固責任期間屆滿後，竟拒不返還上開保證金，且多次要求伊等展延保固保證金銀行擔保信用狀期限，中鼎公司為免遭上訴人扣收，僅能向銀行展延期限，因而多支出修改信用狀費用71萬2,979 元。嗣上訴人陸續退還部分保證金，迄今尚有保證金6,395 萬3,660 元及利息11萬7,191 元未歸還，連同上開因遲延而給付之修改信用狀費，計應給付中鼎公司6,478 萬3,830 元，爰依系爭工程契約及民法第231 條第1 項規定，求為確認伊等就系爭工程之保固責任不存在，並命上訴人如數給付中鼎公司及其中71萬2,979 元自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月9 日起；6,395 萬3,660 元自98年2 月5 日起，各加計法定遲延利息之判決（逾上開請求部分，經本院前審判決被上訴人敗訴並駁回其附帶上訴後，未據其聲明不服而告確定，不另贅列）。

二、上訴人則以：伊於系爭工程完工後，將系爭焚化廠移交參加人接管，由參加人再行委託原審受告知人香港商昇達廢料處理有限公司台灣分公司（下稱昇達公司，其原來名稱為：香港商太古昇達國際廢料處理有限公司台灣分公司，於99年5月14日變更為現在名稱，見本院卷二第69頁）營運，嗣於系爭工程關於設備、材料保固責任期間屆滿前，昇達公司以系爭焚化廠有附表編號一至十三號瑕疵，並聲請中華民國仲裁協會作成92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），認定系爭焚化廠確存有該瑕疵，被上訴人已實際參與該仲裁程序，系爭仲裁判斷對被上訴人有形式上或實質上之拘束力，被上訴人就上開瑕疵，仍屬其應負保固責任之範圍。又依系爭工程合約之約定，祇要於保固期間內，保固之設備、器材發生損壞情形，無需證明是否可歸責於被上訴人事由，被上訴人即須負無過失之保固責任。被上訴人既未就系爭保固問題，完成履行保固修繕責任，有關附表分散式中央控制系統頻繁當機等各項規範要求標準而造成之多項問題，均為保固瑕疵，伊自得按系爭工程合約，扣除系爭仲裁判斷認定之金額後，僅返還剩餘部分保證金。本件並無可歸責伊事由之給付遲延，乃被上訴人未履行完成保固責任，伊尤無賠償被上訴人信用狀修改費之義務等語，資為抗辯。

三、參加人陳稱：依系爭工程合約第6.4 條約定，書面通知並無一定格式，僅須有實質表示即足；上訴人已多次書面通知被上訴人，中鼎公司91年8 月28日函及所附91年8 月20日「高雄縣仁武焚化廠操作商太古昇達公司所提14件保固事項釐清技術責任歸屬討論會議紀錄」，亦已記錄14項保固瑕疵事項之內容，若上訴人未具體告知有該14項保固責任事項，被上訴人豈能自行製作上開會議紀錄且逐項表示意見。伊係上訴人之履行輔助人，已於92年5 月12日以書面通知被上訴人本件未履行之保固事項，即已生上訴人書面通知之效力。且昇達公司為系爭焚化爐之操作廠商，亦為使用人，其業於92年4 月4 日將本件未履行之保固事項通知被上訴人，對被上訴人亦發生通知之效力。是上訴人已書面通知被上訴人有保固事項存在，被上訴人對其已完成改善之事實，應負舉證責任，其未證明已完成改善或該保固責任不須負責，自不能請求返還保固金等語。

四、原審判決確認被上訴人就系爭工程之保固責任不存在，並命上訴人給付中鼎公司6,478 萬3,830 元及其中71萬2,979 元，自96年5 月9 日起；其中6,395 萬3,660 元，自98年2 月5 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回中鼎公司其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經本院前審判決駁回後，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決上訴人敗訴部分，發回本院更審。上訴人於發回後聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部份，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人均於本院答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷二第212 頁背面至213 頁正面，101年4月25日言詞辯論筆錄） ：

㈠被上訴人承攬上訴人之系爭工程，雙方於86年1 月21日簽立統包工程合約，系爭工程總價為47億2,300 萬元。

㈡系爭工程被上訴人於89年2 月19日完工，上訴人於89年3 月14日開始驗收，並於89年5 月16日驗收合格；被上訴人乃依工程合約規定提供1 億4,169 萬元之「保固保證金銀行擔保信用狀」予上訴人作為系爭工程設備材料之保固保證金。

㈢系爭工程於89年5 月16日完工驗收合格，依工程合約第壹篇第貳章第六節第6.1 條約定：「本工程自正式驗收完成日起算保固期間，除合約另有規定外，結構物之保固期為五年，其他所有設備、器材之保固期為三年」，同合約第6.4 條約定：「統包商經書面通知仍未能在通知期限內改善其缺陷時，業主有權自行辦理，其改善費用應自保固金中扣除，統包商不得異議」；系爭工程保固期間於92年5 月16日屆滿。

㈣系爭工程完工後，上訴人依行政院訂頒之「垃圾焚化廠興建及營運階段縣（市）政府應行配合事項」第4 條第3 項前段及第5 條第2 項前段規定，將系爭工程移交高雄縣政府（已於99年12月15日併入高雄市政府，以下仍稱高雄縣政府）接管並辦理操作營運；高雄縣政府則對外招標委外經營，於89年6 月30日與昇達公司簽署「高雄縣仁武垃圾資源焚化廠委託操作管理服務契約書」，由高雄縣政府委託昇達公司操作維護被上訴人所施作完成並交付上訴人之「仁武回收焚化廠」。關於監督統包商（指被上訴人，下同）履行相關保固責任條款乙節，係由高雄縣政府協助上訴人執行，故高雄縣政府為上訴人之履行輔助人。

㈤系爭工程之設備材料保固保證金1 億4,169 萬元，上訴人於保固期限屆滿後，以高雄縣政府與昇達公司間就系爭工程操作營運問題涉有仲裁事件為由，拒絕返還被上訴人；嗣上訴人欲動支系爭保固保證金7,325 萬2,519 元，由中鼎公司於98年2 月4 日將該前開款項匯入上訴人指定之臺灣銀行採購部帳戶，而以上開7,325 萬2,519 元取代前開中央信託局存單號碼TD037008號、金額1 億4,169 萬元之定期存款存單（即已退還6,843 萬7,481 元予被上訴人）；嗣上訴人復於98年5 月8 日再退還929 萬8,859 元予中鼎公司，故系爭保固保證金僅餘6, 395萬3,660 元尚未退還。

㈥兩造對於仲裁協會92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書之形式上真正，均不爭執。以上事實，為兩造所不爭執，並有統包工程合約書主文、工程合約保固保證金條文、信用狀、仲裁判斷書及委託操作管理服務契約書等在卷可考（見原審卷一第13-14 頁、第17-24 頁、第126-147 ；本院卷一第182-186 頁），自堪信為真實。

六、兩造爭執事項：（見同上筆錄）

㈠上訴人抗辯系爭工程存有附表編號一至十三號所示應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵，伊得按系爭工程契約之法律關係，扣除系爭仲裁事件判斷認定之金額後，返還剩餘部分之保證金，有無理由？被上訴人訴請確認就系爭工程之保固責任不存在，有無理由？

㈡中鼎公司訴請上訴人賠償支出修改信用狀費用71萬2,979 元，有無理由？

七、關於上訴人抗辯系爭工程存有附表編號一至十三號所示應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵，伊得按系爭工程契約之法律關係，扣除系爭仲裁事件判斷認定之金額後，返還剩餘部分之保證金，有無理由，及被上訴人訴請確認就系爭工程之保固責任不存在，有無理由之爭點：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，據此規定，各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。

㈡本件上訴人主張附表編號一至十三號所示分散式中央控制系統（DCS ）頻繁當機等問題，均為被上訴人應負保固修復責任之瑕疵等情，業據其提出系爭仲裁判斷書（見本院卷一48至69頁，上證七）、昇達公司仲裁更正聲明暨補充理由書（見本院卷一第70至100 頁，上證八）暨所附「A-I-2 ：DCS當機事件相關紀錄、維修報告」、「A-I-3 ：高雄縣政府93.9.25 函」、「A-I-4 ：高雄縣政府90.11.22函」、「A-Ⅱ-2：CEMS異常紀錄」、「A-Ⅱ-3：CEMS保養方式比較表、操作手冊、檢驗量測設備管理表」、「A-Ⅱ-4：CEMS未正常運作日報表」、「A-Ⅱ-5：高雄縣政府89.11.3 函及移交前現場檢視記錄表」、「A-Ⅲ-2：霧化轉輪重大事故統計表及報告」、「A-Ⅲ-3：統包規範與計算書」、「A-Ⅲ-4：消石灰買賣合約」、「A-Ⅲ-5：消石灰測試結果」、「A-Ⅲ-6：操作手冊」、「A-Ⅲ-7：動力平衡試驗記錄與平衡校正證明」、「A-Ⅲ-8：統包商之建議報告」、「A-V-1 ：保固條款」、「A-V-2 ：耐火瓷磚剝落之照片」、「A-Ⅶ-2：顯示在壓力控制模式下，單爐並聯低負載運轉與雙爐以最大額定容量（MCR ）狀態運轉時發生入口蒸汽變動不穩定之圖表」、「A-Ⅶ-3：顯示『調節控制閥閥桿磨損及支撐連桿穿孔端表面破裂』之圖說與照片」、「A-Ⅸ-2：統包規範4.7 與NEMA之規定」、「A-Ⅸ-3：2003/6/16 各區域之量測溫度紀錄」、「A-Ⅸ-4：90/03/19~91/04/10 設備保固工作連絡單」、「A-Ⅸ-5：顯示統包以抵觸NEMA4 、NEMA4A之修改方式之照片」、「A-Ⅸ-6：顯示粉塵侵入現場盤體之照片」、「A-X-1：統包規範4.2.5 」、「A-X-2 ：顯示清潔前、清潔後、清潔過後數天一次空氣流量值迅速滑落等之焚化爐系統日報表」、「A-X-3 ：顯示統包商代操作期間一次風流量計經常處於異常狀態之日報表」、「A-X- 4：一次風流量計清潔保養紀錄」、「A-X Ⅱ-1：顯示酸鹼計、溶氧分析儀量測數值不合理之公用系統月報表」、「A- XⅡ-2：顯示水質檢驗儀器故障之設備保固連絡單」、「A- XⅡ-3：水質儀器保養校正表」、「A-X Ⅱ-4：高雄縣政府環境保護局89年11月30 日89高縣環四字第45439 號函及高雄縣政府仁武焚化委託操作工作移交前現場檢視記錄表第18頁」、「A-X Ⅲ-1：90年3月19日設備保固工作連絡單」、「A-X Ⅲ-2：設備配置平面圖（'A-A剖面）」、「A-X Ⅲ-3：顯示垂懸電纜蒙上飛灰固化物之照片」、「A-X Ⅲ-4：垃圾及灰燼吊車每月檢查保養記錄表（含A 、B 吊車）」（見外置被證25號仲裁卷影印資料）等影本為證。經查：

1.附表編號一分散式中央控制系統（DCS ）頻繁當機部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第1 頁所載：「…自民國89年12月1 日正式接廠營運以來迄今，本廠分散式中央控制系統（DCS ）已有數次當機、系統異常，造成部份資料遺失…並不符合穩定之要求。雖經統包商重灌系統軟體、擴大記憶體，仍完全無法解決因附掛中文碼所造成之問題。DCS 問題在統包商代操作期間已經存在…」等語（見本院卷一第77頁），參照其書狀所附「A-I-2 ：DCS 當機事件相關紀錄、維修報告」、「A-I-3 ：高雄縣政府93.9.25 函」、「A-I- 4：高雄縣政府90.11.22函」等證據（見外置被證25號A-I-2 ），堪認系爭工程之分散式中央控制系統（DCS ）在保固期間確有頻繁當機之事實，徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示DCS 系統在保固期間內即有多次故障損壞之情形。

⑵系爭仲裁判斷亦認為「分散式中央控制系統（DCS ）協助操作者可於中央控制室進行全廠操作監控、參數設定、資料收集/ 計算/ 分析、產製各類報表，而分散中央控制系統（DCS ）依統包規範第14.3.1節之規定，DCS系統應確保能穩定控制（如燃燒控制、鍋爐之三元素控制等須穩定可靠），而當機頻繁，造成資料流失及運轉失衡，且更因此造成人機介面失效，無法調整設定與控制參數、監控本廠操作，致無法處理突發狀況，嚴重影響操作安全，分散式中央控制系統（DCS ）顯未具備正常合理使用之期待」等語（見本院卷一第65頁正、背面）。

2.附表編號二煙氣連續偵測系統（CEMS）無法運作部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第2 頁所載：「…自接廠以來，CEMS持續產生儀器故障現象（A-Ⅱ-2），導致對一氧化碳、氧氣、氮氧化物、硫氧化物與氯化氫之檢測數值與採樣檢測數據差距甚遠，而無法達到最佳化處理效果…造成CEMS問題之原因：(1) 相關配置：煙氣採樣探針與現場採樣分析控制盤之相關位置明顯不佳，連接之採樣管呈水平式配置且多處捲曲，使採樣管內容易形成煙氣冷凝、沈澱及局部高溫，導致現場採樣分析盤盤內設備有較高故障率及CEMS量測值不穩定。此外，位於廠房3樓及7 樓之CEMS設備因高溫、高粉塵環境，也易造成設備不穩定。(2) 鏡片材質：自接廠至今，鏡片之使用壽命從未超過一年，如此高頻率之損壞，顯見鏡片採用之材質有所不當…操作商已依操作保養手冊保養，甚而縮短保養週期（A-Ⅱ-3），CEMS檢測數值仍不正常、儀器仍經常損壞…統包商代操作期間檢測數值即不正常（A-Ⅱ-4）、CEMS儀器即有故障，此可由操作商接廠前之會議記錄證之（A-Ⅱ-5）。可知於代操作期間CEMS即無法正常運作…」等語（見本院卷一第78頁），並參照其書狀所附「A-Ⅱ-2：CEMS異常紀錄」、「A-Ⅱ-3：CEMS保養方式比較表、操作手冊、檢驗量測設備管理表」、「A-Ⅱ-4：CEMS未正常運作日報表」、「A-Ⅱ-5：高雄縣政府89.11.30函及移交前現場檢視記錄表」等證據（見外置被證25A-Ⅱ-2～4 ），堪認系爭工程之煙氣連續偵測系統（CEMS），確有於保固期間無法運作之事實，徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該系統在保固期間即有多次故障損壞之情形。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認為：「CEMS係為測量排放廢氣中之氯化氫或硫氧化物等有害物質之裝置。且另外設置數據資料存取系統DAS （Data Acquisition System ）執行CEMS測得資料之處理。而煙氣連續偵測系統（CEMS）部分，依統包規範第14.4.3規定需得以精確量測受測氣體之功能；本系統之測量除須符合國內環保法規外，尚須符合「USA40 CFR60 」之規定。然經測試，該系統確實穩定度不足，而未達統包規範精準量測之標準，雖統包商於91年10月15日更換完成DAS 系統輸入、輸出模組，92年3 月19日亦完成加熱管重新整理，然檢測數值仍不準確…」等語（見本院卷一第65頁背面）。

3.附表編號三半乾式洗煙霧塔霧化轉輪故障部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第3 頁所載：「…本廠霧化轉輪於全線設備連續正常運轉累積未達8 千小時即頻頻故障、心軸偏移，迄今問題仍然存在（A-Ⅲ-2）…」等語（見本院卷一第79頁），參照其書狀所附「A-Ⅲ-2：霧化轉輪重大事故統計表及霧化轉輪軸心變形報告暨照片」、「A-Ⅲ-3：統包規範與計算書」、「A-Ⅲ-4：消石灰買賣合約」、「A-Ⅲ-5：消石灰測試結果」、「A-Ⅲ-6：操作手冊」、「A-Ⅲ-7：動力平衡試驗記錄與平衡校正證明」、「A-Ⅲ-8：統包商之建議報告」等證據（見外置被證25A-Ⅲ-2～8 ），堪認系爭工程之半乾式洗煙霧塔霧化轉輪確有於保固期間發生故障之事實，徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該設備在保固期間即有故障損壞之情形。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認為：「霧化轉輪係藉由安裝於前端的噴霧轉盤高速回轉，自轉盤之噴嘴將消石灰與水溶解成之消石灰乳泥噴在有害氣體中，藉以除去有害氣體之裝置。然今半乾式洗煙霧塔霧化轉輪警報系統無法發揮其功能，在每次警報啟動時，致使機組多次因無預警之突然振動過大跳機，造成心軸變形偏移及噴霧轉盤組件鬆脫掉落等之永久性損害，本廠因半乾式洗煙霧塔霧化轉輪故障問題，廢氣排放無法達到環保法規之要求，焚化爐被迫停止運轉。經查，聲請人（指昇達公司，下同）業依本廠操作維修手冊之規定進行清潔維護，每兩週即作機械之拆裝檢查、保養、修護，並作霧化轉盤動平衡測試，聲請人已盡合約所定清潔保養責任，故本項問題應非聲請人未確實定期維護保養所致…」等語（見本院卷一第65頁背面至66頁正面）。

4.附表編號五爐膛燃燒室耐火磁磚剝落部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第5 頁所載：「1.依操作管理合約附件9 保固條款第3 條(1) 規定，在保固期間之前2 年內應完成每組焚化爐之全線設備連續正常運轉累積達8千小時（A-V-1 ）。2.然而，焚化爐之全線設備連續正常運轉尚未達8 千小時，爐膛側牆「耐火瓷磚」即行破裂、隆起、剝落（A-V-2 ）」等語（見本院卷一第81頁），參照其書狀所附「A-V-2：耐火瓷磚剝落之照片」（見外置證25號A-V-2 ），堪認系爭工程之爐膛燃燒室耐火磁磚，確有於保固期間剝落之事實，再徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該設備在保固期間亦有上開瑕疵事件發生。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認：「耐火材係指貼付於焚化爐之爐壁及鍋爐下部漏斗之耐火泥或磁磚，以防止鍋爐管處於高溫氣體之環境。今三爐均在保固期間內發生耐火材剝落現象，造成水牆管在高溫下缺乏保護而破管，影響鍋爐運作。經查，一般耐火材之容許溫度達攝氏1,500度，且統包商原設置之耐火瓷磚使用溫度亦可達1,450度，而聲請人操作顯示之溫度並未逾越溫度上限，故本項缺失應非聲請人操作不當導致爐溫過高所致…」等語（見本院卷一第66頁正、背面）。

5.附表編號七蒸汽渦輪發電機運轉不穩定部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第7 頁所載：「1.統包規範之規定：(1) 依統包規範7.1 ，無論蒸汽量如何變動，汽渦輪發電機應穩定運轉（A-Ⅶ-1）。(2) 依保固條款第3 條(1) ：在保固期間之前2 年內應完成每組焚化爐之全線設備連續正常運轉累積達8 千小時。2.本廠之情形：

(1) 於單爐並聯低負載在壓力控制模式運轉時、雙爐以最大額定容量（MCR ）狀態在壓力控制模式運轉時，均發生入口蒸汽變動不穩定（A-Ⅶ-2），而導致無預警跳機。未達全線設備連續正常運轉8 千小時即出現調節控制閥油壓驅動裝置漏油、調節控制閥蒸汽流量不穩定情形。(2) 調節控制閥於未滿8 千正常運轉小時，即發生有閥盤損傷，支撐連桿表面破裂等情形（A-Ⅶ-3）。

(3) 因統包商製作瑕疵，造成汽輪機內有殘留異物造成汽輪機動靜葉片損傷，降低工作壽命…」等語（見本院卷一第83頁），參照其書狀所附「A-Ⅶ-2，顯示在壓力控制模式下，單爐並聯低負載運轉與雙爐以最大額定容量（MCR ）狀態運轉時發生入口蒸汽變動不穩定之圖表（參照其書狀說明）」、「A-Ⅶ-3：顯示調節控制閥閥桿磨損及支撐連桿穿孔端表面破裂之圖說與照片」等證據（見外置被證25A-Ⅶ-2～3 」，堪認系爭工程之蒸汽渦輪發電機有於保固期間運轉不穩定之事實，再徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該設備在保固期間亦有上開瑕疵事件發生。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認為：「本項設備係利用鍋爐所產生之蒸汽而驅動汽渦輪，透過發電機將動能轉變為電氣之裝置…依統包規範第7.1 節規定，無論入口蒸汽量如何變動，汽輪發電機應維持穩定運轉，然相對人稱已要求統包商提供材料解決並進行修復，並未完全解決不穩定問題，故聲請人所墊付91年11月統包商提供新品之保固期間換修費用，及其他三組蒸汽調節控制閥更換等費用，均應由相對人負擔。該問題為承包商應負之保固責任…」等語（見本院卷一第66頁背面至67頁正面）。

6.附表編號九廠內通風容量規劃不足部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第9 頁所載：「1.統包規範之規定：(1) 依統包規範16.6.5，廠房內部室溫不得大於進氣溫度（廠房外溫度）10℃以上（A-Ⅸ-1）。(2) 依統包規範4.7 ，本廠現場之各電氣盤體應為NEMA4 、NEMA4A之等級，即應為全密閉式完全防水防塵的設計，不容許盤體有任何開口，如須盤體冷卻，其冷卻系統須為全密閉循環式（A-Ⅸ-2）。2.本廠情形：(1) 實際廠房之溫度經常超過進氣溫度10度以上（A-Ⅸ-3）。造成『汽輪發電機室汽輪啟動機盤』、『半乾式洗煙塔霧化轉輪現場控制盤』、『焚化爐爐床現場控制盤』因溫度過高，發生多次故障（A-Ⅸ-4）。(2) 統包商代操作期間已有上述問題，為解決高溫問題，統包商採用抵觸NEMA4 、NEMA4A之修改方式將盤體開孔（A-Ⅸ-5），以達冷卻目的，除冷卻效率不佳，並導致粉塵侵入盤內（A-Ⅸ-6）。3.廠房溫度未達統包規範不得大於進氣溫度（廠房外溫度）10℃之要求、各盤體違反統包規範之NEMA4 、NEMA4A要求…」等語（見本院卷一第85頁），參照其書狀所附「A-Ⅸ-2：統包規範4.7與NEMA之規定」、「A-Ⅸ-3：2003/6/16 各區域之量測溫度紀錄。」、「A-Ⅸ-4：90/03/19～91/04/10設備保固工作連絡單」、「A-Ⅸ-5：顯示統包以抵觸NEMA4、NEMA4A之修改方式之照片」、「A-Ⅸ-6：顯示粉塵侵入現場盤體之照片」等證據（見外置被證25A-Ⅸ-2～6 ），堪認系爭工程之確有廠內通風容量不足之情事，再徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該設備在保固期間亦有上開保固聯絡單所示之事件發生。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認：「統包商通風系統規劃之目的，在於提供本廠各區域空調通風需求。按統包規範第16.6.5節規定，廠房內外溫差應於10℃以內，以免因環溫過高造成現場電氣控制設備功能失常與損壞；另依統包規範第4.7 節規定，現場電氣控制盤體應符合NEMA4/4X之規範要求（完全密封，不允許開口，防塵、防水）。今實際廠房之溫度經常超過進氣溫度10度以上，造成『汽輪發電機室汽輪啟動機盤』、『半乾式洗煙塔霧化轉輪現場控制盤』、『焚化爐爐床現場控制盤』因溫度過高，發生多次故障。而統包商為解決高溫問題，曾採用抵觸NEMA4 、NEMA4A之修改方式將盤體開孔，以達冷卻目的，然除冷卻效率不佳，並導致粉塵侵入盤內。是故相對人（指高雄縣政府）所移交之焚化廠關於通風設備及現場盤體部分，並不符合統包規範第16.6.5節及第4.7 節之運轉功能…」等語。

7.附表編號十焚化爐一次風流量量測失真部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第10頁所載：「1.依統包規範4.2.5 ，流量計應採用『文氏管（Venturi ）』（A-X-1 ）。2.統包商實際採用之流量器為『電子熱流式』，與統包規範不符。此種型式流量計對粉塵相當敏感，只要其稍有粉塵附著，其量測值即急遽下降而與實際流量產生相當大之差異。即使增加清理頻率，由於粉塵沾附速度極快，流量測值於清潔過後數天即迅速滑落（A-X-2 ）。3.包商採用之流量計不符合統包規範要求…」等語（見本院卷一第86頁），參照其書狀所檢附之「A-X-2 ：顯示清潔前、清潔後、清潔過後數天一次空氣流量值迅速滑落等之焚化爐系統日報表」、「A-X-3 ：顯示統包商代操作期間一次風流量計經常處於異常狀態之日報表」、「A-X-4 ：一次風流量計清潔保養紀錄」等證據（見外置被證25A-X-2 ～4 ），堪認系爭工程之一次風流量量測設備，確有於保固期間發生量測失真之事實。再徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該設備在保固期間亦有上開保固聯絡單所示之事件發生。

⑵系爭仲裁判斷就此亦表示：「該項測量目的在於由垃圾貯坑抽取之一次風流量，作為燃燒控制之參考。今按統包規範第4.2.5 節規定，本廠應採用文氏管式流量計，同時該流量計須備有能於高粉塵環境下仍維持穩定準確之測量之基本之功能。今相對人知悉聲請人所操作之焚化爐兼收一般事業廢棄物，而其中可能包含有粉末狀物質，而且吊車攪拌垃圾時經常造成粉塵揚起，一次風機將粉塵吸入風管，通過流量計時Sensor容易遭粉塵附著等情，即應按統包規範裝設符合標準之流量計，而非僅要求聲請人加強垃圾進廠管制以避免大量粉塵揚起云云。是故今所採用之電子式流量計，既不能違前開基本功能之要求…」等語。

8.附表編號十二鍋爐水採樣站諸多儀錶儀器故障，無法反映真正水質部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第12頁所載：「1.鍋爐水採樣站之功能在於正確監測鍋爐水之品質。若無法維持鍋爐水之品質，其產生之蒸汽品質會造成汽輪發電機損壞。因此鍋爐水採樣站儀錶須得為正確地量測真正之水質。2.然而，統包商設置之鍋爐水採樣站之酸鹼計、溶氧分析儀量測之數值長期不合理（A-X Ⅱ-1）。由於各儀錶不適用而造成諸多水質檢驗儀器故障（A-X Ⅱ-2）。3.統包商在採樣站設過濾樹脂，採樣水在過濾後才予以測量，此測量值無法反應鍋爐水真正之水質。而對於真正之水質，統包商設置之儀錶卻已超過其得測量之範圍。凡此種種，造成操作商量測水質之困擾。統包商將取樣站設置於粉塵較多之區域且無任何遮蔽，亦為採站儀錶經常故障之原因。4.統包商設計之鍋爐水採樣站未能達其功能…」等語（見本院卷一第83頁），參照其書狀所附「A-X Ⅱ-1：顯示酸鹼計、溶氧分析儀量測數值之公用系統月報表」、「A-X Ⅱ-2：顯示水質檢驗儀器故障之設備保固連絡單」、「A-XⅡ-3：水質儀器保養校正表」、「A-XⅡ-4：高雄縣政府環境保護局89年11月30日89高縣環四字第45439號函及高雄縣政府仁武焚化委託操作工作移交前現場檢視記錄表」（見外置被證25A-X Ⅱ-1～4 ），堪認系爭工程之鍋爐水採樣站儀錶儀器確有於保固期間故障致無法反映正確水質之事實，再徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200 至221 頁），亦顯示該設備在保固期間亦有上開保固聯絡單所示之事件發生。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認：「本系統設備作用，係經由設置各類水質取樣偵測儀器，以了解水質狀況，俾供操作維護之參考，若無法維持鍋爐水之品質，其產生之蒸汽品質會造成汽輪發電機損壞，然而，統包商設置之鍋爐水採樣站之酸鹼計、溶氧分析儀量測之數值長期不合理，由於各儀錶不適用而造成諸多水質檢驗儀器故障。相對人雖稱取樣站溶氧分析儀經校正後讀數已在正常範圍，未有不正常現象云云，然相對人所稱之讀數之顯示，係指該讀數合於統包規範所要求之指數範圍，並非本廠真正水質之讀數，該溶氧分析儀無法正確量測本廠真正水質之情形仍存在。此外，依鑑定報告（按系爭仲裁事件曾將當事人之爭點送請國立臺灣大學機械系馬小康教授鑑定，見系爭仲裁判斷書第32頁，本院卷一63頁背面）意見：『由於鍋爐水本身會消耗，因此須補生水，加入的生水溶有空氣成分需加藥處理，鍋爐水採樣站所裝設之位置（附件照片10），並不能量到鍋爐水之真正水質。原設計並無此設計，加裝離子交換樹脂之目的在除去補充水中氨離子成分，以免造成導電度異常。其方式是離子型態的成分會吸附在樹脂表面，本身不會融入或釋放成分到水中。因此，經上述處理後的水質並不能確保鍋鑪水之真正水質』，亦認為偵測儀器未能正確反應水質。故為能符合本廠之實際運作，則須使本廠溶氧分析儀回復至得以量測真正水質之基本功能，故有改善更換之必要…」等語（見本院卷一第68頁）。

9.附表編號十三灰渣吊車車垂懸電纜漏電部分：

⑴依昇達公司於系爭仲裁事件所提出之仲裁更正聲明暨補充理由書「附件A 」第13頁所載：「1.就灰渣吊車之整體設計，應使操作商能於安全環境下順利操作營運。2.自本廠89年5 月開始操作起至90年3 月不到一年之時間，發現垂懸電纜有漏電情形（A-X Ⅲ-1）。漏電問題影響操作維修人員安全。3.蓋因統包商就灰渣吊車配置之設計，縱行主樑高度過低，使得垂懸電纜距飛灰固化貯坑過近（A-X Ⅲ-2）因此易蒙上灰渣吊車抓取時產生之飛灰固化物（A-X Ⅲ-3）所致。4.因統包商之設計瑕疵，使灰渣吊車未達安全順利操作之功能…」等語（見本院卷一第89頁），參照其書狀所附「A-X Ⅲ-1：90年3月19日設備保固工作連絡單」、「A-X Ⅲ-2：設備配置平面圖（'A-A剖面）」、「A-X Ⅲ-3：顯示垂懸電纜蒙上飛灰固化物之照片」、「A-X Ⅲ-4：垃圾及灰燼吊車每月檢查保養記錄表（含A 、B 吊車）」等證據（見外置被證25A-X Ⅲ-1～4 ），堪認系爭工程之灰渣吊車車垂懸電纜於保固期間確有漏電情事，再徵諸被上訴人所提出之「設備保固聯絡單統計表」（見原審卷二第200至221 頁），亦顯示該設備在保固期間亦有上開保固聯絡單所示之事件發生。

⑵系爭仲裁判斷就此亦認：「灰渣吊車之整體設計，應使操作商能於安全環境下順利操作營運，而灰渣吊車之主要功能在於將灰渣及飛灰固化物裝填至載運車輛運至掩埋場掩埋，其中灰渣吊車懸垂電纜係在提供灰渣吊車之電源控制，前開設備應具備正常運轉且安全無虞之要求。今聲請人於接廠初期即已發現電纜漏電事實，相對人亦曾至現場會勘並瞭解此情形，此漏電狀況則造成不能正常供應電力及控制操作灰渣吊車，影響灰渣裝填至載運車輛之功能，並危及相關工作人員之安全。另參酌鑑定報告意見：『吊車懸垂電纜位於飛灰固化物貯坑及灰渣貯坑上方約六米高處，飛灰顆粒極細，一旦揚起，可上達相當高的高度，吊車懸垂電纜是否容易積灰，與收受處理事業廢棄物來源無直接關聯，但與吊車之配置位置環境有關。經現場查證吊車懸垂電纜具漏電現象且積灰情形（附件照片6,7,8,9 ），高壓空氣仍不能有效清除附著物』，可知漏電狀況自始存在，亦不可苛責聲請人就此負清潔保養責任…」等語。

㈢綜前事證，可認上訴人對於系爭工程存有附表「編號一：分散式中央控制系統（DCS ）頻繁當機」、「編號二：煙氣連續偵測系統（CEMS）等無法運作」、「編號三：半乾式洗煙塔霧化轉輪故障」、「編號五：爐膛燃燒室耐火磁磚剝落」、「編號七：蒸氣氣渦輪發電機組運轉不穩定」、「編號九：廠內通風容量規劃不足」、「編號十：焚化爐一次燃燒空氣流量量測失真」、「編號十二：鍋爐水採樣站諸多儀器故障運作缺失」、「編號十三：灰渣吊車車垂懸電纜漏電」等應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵一節，業已提出適當之證明。依首揭說明，被上訴人欲否認其主張，即不得不更舉反證。

㈣被上訴人雖辯稱高雄縣政府為上訴人之履行輔助人，中興公司基於系爭工程合約及其與上訴人、高雄縣政府間所立服務契約之相關規定，顯有代表上訴人執行有關系爭焚化廠工程合約事宜及解釋系爭焚化廠工程技術資料及圖說之權，而系爭工程有關「保固」事宜，為工程合約之一部分，且系爭工程設備發生缺失事項，是否屬統包商保固責任範圍，為系爭工程技術資料問題，中興公司依其受上訴人委任為系爭工程顧問機構之地位，有代表上訴人解釋或判斷系爭工程設備發生缺失事項保固責任歸屬之權限，又高雄縣政府環保局於90年1 月3 日以（89）高縣環四字第47833 號函知昇達公司，並副知被上訴人及顧問機構中興公司，表明：為免日後延宕公文往返時效，建請昇達公司依技術問題或契約問題，先函請其委託之監督顧問公司即中興公司予以審查處理，若對於處理方式仍認為未妥，再由該局進行調處，並附協調作業流程表作為附件。是有關系爭工程保固事項之執行，其處理程序係由操作商昇達公司填寫設備保固工作連絡單提案載明設備故障情形，交由統包商回覆，再由顧問機構中興公司查核判明該缺失是否屬統包商之保固責任範圍，如屬統包商應負責之保固事項，則由被上訴人等負責改善處理，若非屬保固責任範圍，則由操作商昇達公司自行負責處理，而系爭工程於保固期間內，由昇達公司以保固工作連絡單所提出之缺失事項，其經顧問機構中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）查核屬統包商應負保固責任之缺失事項，被上訴人均已改善完成，其餘缺失事項皆屬昇達公司應自行修復之事項，被上訴人於保固期間屆滿後已無保固責任云云，並提出「設備保固工作連絡單」（見原審卷二第178-182 、222、199-266 頁，本院前審卷0000-000 、168-277 頁）及保固問題彙整表（原審卷0000-000 頁，本院前審卷0000-000 頁）為證。然查，依系爭工程合約招標文件第壹篇第壹章第二節「定義」2.3 顧問機構部分所載：「業主（上訴人）委託執行本工程規劃、設計、招標文件製作、審標及簽約後工程之監造事宜之工程顧問單位。本單位之顧問機構為中興公司。顧問機構依其與業主間之契約關係與授權，代表業主執行有關合約事宜」（見原審卷一第189 頁），觀其文義，中興公司受上訴人委託為執行顧問之單位者，係以「系爭工程規劃、設計、招標文件製作、審標及簽約後工程監造」事宜為限，關於解釋或判斷系爭工程缺失保固責任之歸屬，未在該受託執行顧問單位之範圍，此並為上訴人陳明在卷。又上訴人與中興公司簽訂之系爭服務契約「拾陸、其他事項」第八條，復載稱：「立約雙方之關係純為承攬契約關係並無代理、代表、僱佣或其他本契約所未約定之法律關係」（見原審卷一第246 頁），再參諸上訴人92年9 月10日環署工字第0920065968號函文，名為「本署研商垃圾焚化廠執行耐久性保固合約規定相關事宜第二次會議會議紀錄」，六、討論事項( 三)法規會意見：「1.顧問公司是否能做焚化爐設施完成耐久性保固功能之保證或專業判斷。2.若顧問公司能說明對是否能做成功能保證之意見前後不一提出說明，對本署判斷統包契約執行成果較有幫助」（見本院前審卷一第77、78頁）等情觀之，堪認中興公司之顧問意見，祇係輔助上訴人判斷系爭工程合約之執行成果而已。此徵諸中興公司於100 年7 月8 日以環二字第1000023124號函覆本院稱：「高雄縣仁武垃圾資援回收廠之設備保固事項，本公司係受原高雄縣環保局之委託協助辦理…本公司協助處理現場之設備及消耗性零件損壞保固事項，係依仁武廠委託操作管理合約附件九統包工程合約保固條款之規定」等語（見本院卷一第245 頁），益證中興公司於被上訴人所提出之上開「設備保固工作連絡單」上就系爭工程之異常狀況所為判斷，並無拘束上訴人之理由。是系爭工程於保固期間之缺失，是否屬被上訴人應負責之保固事項，自不以中興公司之解釋為準。則系爭工程於保固期間內，由昇達公司以保固工作連絡單所提出之缺失事項，經中興公司判斷屬於統包商應負保固責任之缺失事項，縱經被上訴人改善完成，亦難謂被上訴人已盡其保固修復義務，對於上訴人所指之前揭瑕疵事項，即可免負保固之責。又高雄縣政府雖係上訴人之履行輔助人，已如前述，惟其轄下環保局於90年1 月3 日以（89）高縣環四字第47833 號函知昇達公司，並副知被上訴人及顧問機構中興公司，表明：為免日後延宕公文往返時效，建請昇達公司依技術問題或契約問題，先函請其委託之監督顧問公司即中興公司予以審查處理，若對於處理方式仍認為未妥，再由該局進行調處等情，僅係規劃系爭工程缺失發生時之處理流程，並無以中興公司作為保固責任判斷機構之意旨。況觀諸被上訴人所提出之「設備保固工作連絡單」所載缺失及修復情形，皆僅就當次、局部之異常狀況所為判斷，並無對系爭工程之設備穩定度、耐用度、精確度等整廠功能、規劃等問題進行檢視。而依系爭工程合約第貳章第六節第6.2.2 條「在保固期間內，如因設計上瑕疵造成設備材料及消耗性零件未達一班設計上所依據之標準壽命時，統包商應負責改善及更換」，及第6.3 條耐久性保固等規定，可知被上訴人所負保固責任尚包含設計上瑕疵之改正及整廠正常運轉之維持，則僅憑中興公司於上開「設備保固工作連絡單」就當次、局部之異常狀況所為缺失原因及修復義務歸屬之判斷，及缺失修復之蓋章確認，實難憑以證明被上訴人就上訴人所證明之前揭瑕疵，均已履行保固義務。至於被上訴人所提出之「保固問題彙整表」，亦僅就上開「設備保固工作連絡單」之內容所為整理列表而已，亦不足作為被上訴人已履行保固責任之證明。

㈤綜上，上訴人對於系爭工程存有附表「編號一：分散式中央控制系統（DCS ）頻繁當機」、「編號二：煙氣連續偵測系統（CEMS）等無法運作」、「編號三：半乾式洗煙塔霧化轉輪故障」、「編號五：爐膛燃燒室耐火磁磚剝落」、「編號七：蒸氣氣渦輪發電機組運轉不穩定」、「編號九：廠內通風容量規劃不足」、「編號十：焚化爐一次燃燒空氣流量量測失真」、「編號十二：鍋爐水採樣站諸多儀器故障運作缺失」、「編號十三：灰渣吊車車垂懸電纜漏電」等應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵一節，業已提出適當之證明，被上訴人既未提出足以否認上訴人主張之證明，且所提出之上開事證亦不足證明其已完成上開瑕疵事項之保固修復義務，則上訴人主張被上訴人有附表編號

一、二、三、五、七、九、十、十二、十三等九大項應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵，未據被上訴人履行保固修復義務等情，堪認屬實。被上訴人前詞否認，並不足取。至於上訴人另指系爭工程尚存有附表「編號四：鍋爐過熱器頻繁破管」、「編號六：垃圾吊車抓斗頻繁故障」、「編號八：石灰乳泥攪拌系統不正常磨耗」、「編號十一：焚化爐爐膛溫度計安裝設計」部分，則未據其提出足以佐證屬實之事證，尚不足採。

㈥至於被上訴人另主張上訴人未依系爭工程合約第6 ‧4 條規定，以書面通知被上訴人改善相關具體保固缺失事項，於保固期限屆滿後，被上訴人亦無保固責任可言云云。惟查上訴人履行輔助人高雄縣政府環境保護局前系爭工程3年保固期間屆滿前之92年5 月12日以高縣環仁字第0921500083號發函被上訴人，表示：「請貴公司針對操作廠商所提應屬貴公司之保固事項，於保固期滿前完成修復」（見本院前審卷一第106 頁），中鼎公司並於91年8 月28日發函高雄縣政府環境保護局（正本並送上訴人）稱：「檢送九十一年八月二十日召開『高雄縣仁武焚化廠操作商太谷昇達公司所提十四件保固事項釐清技術責任歸屬討論會議』會議記錄」，其中中鼎公司即針對操作商昇達公司所提出之14項保固事項，就其責任歸屬為說明（見本院前審卷一第95-104頁），足見兩造業就該14項保固事項釐清技術責任歸屬以書面交換意見，顯見被上訴人已透過其履行輔助人以書面通知被上訴人改善相關具體保固缺失，被上訴人前詞否認，並不足取。

㈦綜上所述，上訴人抗辯系爭工程尚存有附表編號一、二、

三、五、七、九、十、十二、十三等九大項應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵，伊得按系爭工程契約之法律關係，扣除系爭仲裁事件判斷認定之金額後，返還剩餘部分之保證金，尚屬有據。被上訴人訴請確認就系爭工程之保固責任不存在，並無理由。

八、中鼎公司訴請上訴人賠償支出修改信用狀費用71萬2,979 元，有無理由之爭點：

㈠被上訴人主張上訴人於92年5 月13日保固責任期間屆滿後，拒不返還保固保證金，復多次要求伊等展延保固保證金銀行擔保信用狀期限，中鼎公司為免遭上訴人扣收，僅能向銀行展延期限，因而多支出修改信用狀費用71萬2,979 元，應由被上訴人依給付遲延之規定賠償中鼎公司等情，惟為上訴人所否認。

㈡經查，系爭統包工程招標文件第壹篇第貳章第六節「保固」第6.2.1 條及第6.2.2 條規定：「在保固期間內，依操作維護手冊營運，設備若有損害時，統包商應立即負責修復或更換之」、「在保固期間內，如因設計上瑕疵造成設備材料及消耗性零件未達一般設計上所依據之標準壽命時，統包商應負責改善及更換」，6.4 條亦規定：「統包商經書面通知仍未能在通知期限內改善其缺陷時，業主有權自行辦理，其改善費用應自保固保證金中扣除，統包商不得異議」（見原審卷一第123 頁）。據此可知，被上訴人所負之「保固」義務，債之本旨在於提出「修復、改善、更換」之給付。雖上訴人經通知被上訴人履行保固義務而逾期不履行時，得自行辦理修復改善，惟此尚屬上訴人得裁量選擇之權利而非義務，上訴人非不得選擇不自行辦理而要求被上訴人履行保固義務。故被上訴人所負保固修復義務，乃持續存在至保固期間屆滿。倘被上訴人就所應負之保固義務，遲至保固期間屆滿，仍不予履行，上訴人於保固期間屆滿後，自仍得依上開6.4條之規定，自行辦理修復，並自保固保證金中扣除改善費用。準此以觀，系爭工程合約第壹章第五節第5.6.3 第2款 雖規定「設備、材料保固期滿後，無息退還合約總價百分之三（3%）」，然在被上訴人不履行保固修復義務之情形，仍應參照上開6.4 條規定之意旨，認上訴人得保留保固保證金至保固期滿後，被上訴人修復改善缺失時，或上訴人自行辦理缺失改善並結算費用之後，始予退還，否則在被上訴人拒絕修復保固缺失，上訴人亦未知自行辦理改善修復費用之際，強令上訴人返還保固保證金，當有失該保證金之擔保功能，此顯非約定繳納保固保證金之本意。

㈢系爭工程尚存有附表編號一、二、三、五、七、九、十、十

二、十三等九大項應由被上訴人負擔保固責任之瑕疵，未據被上訴人在保固期間屆滿前，完成修復改善，已如前述。則依前揭說明，上訴人自得暫時保留中鼎公司繳納之保固保證金，至自辦修復完成並結算費用之後，始予退還餘款。準此，上訴人於92年5 月13日保固期間屆滿後，要求被上訴人展延保固保證金銀行擔保信用狀期限，尚不違反契約本旨，中鼎公司為免遭上訴人扣收而向銀行展延期限，因而支出修改信用狀費用71萬2,979 元，乃可歸責於被上訴人不履行保固責任所生之損失，自不能要求上訴人賠償。

㈣同理，上訴人至98年5 月8 日始退還929 萬8,859 元之保證金（見原審卷四第129 頁上訴人98年4 月16日環署督字第0980026308號函），亦無遲延可言，被上訴人指稱上訴人應賠償中鼎公司該部分款項遲延92日退還所生之法定遲延利息11萬7,191 元云云，亦非有據。

九、從而，被上訴人依系爭工程契約及民法第231 條第1 項規定，求為確認伊等就系爭工程之保固責任不存在，並命上訴人給付中鼎公司6,478 萬3,830 元，及其中71萬2,979 元自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月9 日起；6,395 萬3,660 元自98年2 月5 日起，各加計法定遲延利息之判決，並非有據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第85條第1項前段、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。