臺灣高等法院99年度重上更㈢字第63號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 12 日
• 法官: 鄭三源、林玉珮、梁玉芬
• 法定代理人: 蔡進益、黃萬清、范植谷
• 上訴人: 宏偉營造工程有限公司法人、通利通運有限公司法人
• 被上訴人: 交通部臺灣鐵路管理局（原名稱為：臺灣鐵路管理

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈢字第63號上　訴　人　宏偉營造工程有限公司
法定代理人　蔡進益
訴訟代理人　李文成律師
賴玉山律師
洪瑞悅律師
參　加　人　通利通運有限公司
法定代理人　黃萬清
被 上訴 人　交通部臺灣鐵路管理局（原名稱為：臺灣鐵路管理局）
法定代理人　范植谷
訴訟代理人　黃德賢律師
上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國89年9月4日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1223號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸佰叁拾貳萬叁仟貳佰叁拾柒元及自民國八十八年四月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付之金額，於上訴人以新台幣貳佰壹拾萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣陸佰叁拾貳萬叁仟貳佰叁拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）87年 5月18日與被上訴人簽訂工程合同（下稱系爭契約），約定由被上訴人將高雄港聯外鐵路改善計劃工程之大湖站場排水改善工程（下稱系爭工程）交伊承攬。詎伊於88年2月7日完工後，被上訴人竟拒不驗收，而迄未給付工程保留款新台幣（下同）1,823萬8,529元，及返還第 4期工程保證金451萬0,619元，另被上訴人原應於87年8月5日、10月7日返還之第2期工程保證金225萬5,308元、第 3期工程保證金281萬9,136元，亦遲至89年4月5日始返還，即應按年息 5%計付遲延期間之利息39萬8,830元（上訴人原請求39萬9,377元，嗣於本院減縮請求39萬8,830元─見本院卷72頁背面、73頁），上述工程保留款、保證金及利息合計為2,314萬7,978元。經扣除前由原審判決被上訴人應給付確定之金額 80萬4,870.2元，及本院更審前判決被上訴人應給付確定之金額 240萬4,054元、15萬4,370.4元，被上訴人應再給付1,978萬4,683.4元（其計算式為：23,147,978元-804,870.2元-2,404,054元-154,370.4元=19,784,683.4元）。 又縱認上訴人就大貨車司機林光欽肇事行為應負損害賠償責任，然被上訴人所屬現場監工人員許生財督導不周，且被上訴人之系爭列車超速行駛，被上訴人就系爭事故之發生亦與有過失，應負10分之 9之過失責任，自應減輕伊之賠償金額等情，爰依承攬契約之法律關係，求為判命被上訴人再給付1,978萬4,683.4元並加付法定遲延利息之判決。原審就上開部分判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人1,978萬4,683.4元及自88年4月25 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院更三卷72頁背面）。
參加人則以：兩造間基於系爭合同所生之契約責任，與伊無涉；訴外人林光欽所駕駛之大貨車僅係以訴外人傅春輝名義靠行伊公司而已，訴外人標立實業有限公司（下稱標立公司）向上訴人承攬混凝土施作工程後，直接與林光欽接洽而由其承攬廢土載運之工作，林光欽並非伊之受僱人等語。
被上訴人則以：上訴人之受僱人即訴外人林光欽於87年 7月28日下午 1時許，駕駛大貨車在高雄大湖站附近載運系爭工程廢土時，疏未注意而進入非屬工程區域之鐵軌範圍內，上訴人之工地主任蔡明達對該大貨車之行進復疏於注意處理，致林光欽駕駛之大貨車撞及伊之第1011次南下自強號列車（下稱系爭列車），系爭列車因而出軌傾覆，致伊受有營收及財物損失共計2,236萬3,995元（見本院更三審卷79頁），本得依民法第188條規定，及系爭契約第7條、通知函、高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項第10條及切結書之約定，請求上訴人賠償，經以此損害賠償債務與被上訴人所負工程款債務為抵銷結果，上訴人已無任何款項可得請求。伊所指派之現場監工許生財，僅負責填寫監工日報表，不負現場指揮督率施工之責，伊並無與有過失之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、經查上訴人主張兩造於87年 5月18日簽訂系爭契約，約定由被上訴人將系爭工程交伊承攬。伊已於88年2月7日完工，惟被上訴人拒絕給付工程保留款1,823萬8,529元，及返還第 4期工程保證金451萬0,619元；又被上訴人依約應於87年8月5日返還第2期工程保證金225萬5,308元、及於87年10月7日返還第 3期工程保證金281萬9,136元，惟均遲至89年4月5日始返還，按法定利率年息 5%計付遲延期間之利息為39萬8,830元。上述工程保留款、保證金及利息合計為2,314萬7,978元（其計算式為：18,238,529元+4,510,619元+398,830元=23,147,978元），上訴人已於88年4月16日以存證信函催告被上訴人於 7日內如數給付，經被上訴人於翌（17）日收受後仍拒絕給付之事實，業據其提出系爭契約、發包工程分期計價單、被上訴人89年4月5日89鐵工程字第 08032號函、繳納各項保證金清單及台灣省合作金庫定期存款存單、高雄達仁郵局第 122號存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷15至19、29至40、296頁及本院更三審卷74、75頁）， 且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
三、惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人抗辯：上訴人之受僱人即訴外人林光欽於88年7月28日下午1時許，駕駛大貨車在高雄大湖站附近載運系爭工程廢土時，疏未注意而進入非屬工程區域之鐵軌範圍內，且上訴人之工地主任蔡明達對該大貨車之行進復疏於注意處理，致林光欽駕駛之大貨車撞及系爭列車，系爭列車因而出軌傾覆，致伊受有營收及財物損失等損害，上訴人依民法第188條之規定及系爭契約第7條、通知函、高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項第10條及切結書之約定，應對伊負損害賠償責任，爰據以主張與系爭工程款債務抵銷等情。上訴人則否認伊就上開事故所致被上訴人之損害，應負賠償責任。經查：
㈠兩造間系爭契約於第7條第5項約定：「本工程進行中，因包工人（指上訴人）工作不慎，或技術上之錯誤而致鐵路局（指被上訴人）蒙受任何損失時，包工人須負責賠償」，第9條第1項約定：「包工人應親自常川在工場，督率施工，並管理工人，照料給養等事，未經鐵路局允許，不得長期遠離…」、第 4項約定：「凡因包工設施應有預防危險，或避免其他障礙之處，包工人須為相當之設備，如行人路柵、路燈、號誌等等，並須維持之以謀公益。…」（見原審卷17頁）。又被上訴人頒布「高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項」第10條訂明：「於路線上施工時，若未經工地監工人員允許，各類機械車輛均不能任意跨越軌道或於軌道上行駛，否則若因此而發生行車事故或損壞路線上之設備，概由承商負責賠償…」，並經上訴人蓋章切結等情，業據被上訴人提出該注意事項為證（見原審卷70頁）。且上訴人於87年 5月25日致被上訴人所屬高雄工務段之通知函內，亦已載明：「本公司承攬貴段系爭工程，針對該工程工作環境已被告知，並已充份瞭解。除自當按勞安法規定辦理應採取之措施外，本公司若將全部或一部分交付再承攬時，依前項規定負責告知再承攬人。并已指派工作場所負責人及安全衛生管理人，擔任該工程協議、指揮、連繫與調整協調之工作」，亦據被上訴人提出該通知函足按（見原審卷69頁）。綜上約定可知，上訴人應在系爭工地現場督率施工，若將系爭工程之全部或一部轉包他人施作時，上訴人應將相關工作環境告知實際施作之承攬人，並指派人員指揮工作之進行，未經被上訴人監工人員允許，不得任意跨越軌道或於軌道上行駛，如因下包廠商工作不慎或技術上之錯誤，或因上訴人所指派之現場監工違反督率管理之注意義務，致被上訴人受有損害時，上訴人應依兩造間之上開約定，對被上訴人負損害賠償責任。
㈡被上訴人抗辯訴外人林光欽於87年7月28日下午1時許，駕駛大貨車在高雄大湖站附近載運系爭工程廢土時，疏未注意而進入非屬工程區域之鐵軌範圍內，因而撞及伊之系爭列車，致系爭列車出軌傾覆等情，業據其提出行車事故報告為證（見原審卷72至74頁），此亦為上訴人所不爭執。是訴外人林光欽對於系爭事故之發生，即有過失。且訴外人林光欽因此涉犯業務過失傾覆現有人所在之火車罪，業經台灣高等法院高雄分院以88年度上易字第1483號刑事判決判處有期徒刑10月確定（見原審卷262至265頁）。雖上訴人主張伊承攬系爭工程後，將其中混凝土施作部分轉包予訴外人標立公司，標立公司再將工程廢土交由訴外人林光欽載運等情，且為被上訴人所不爭執。惟訴外人林光欽既為上訴人之下包廠商所指派之施工人員，如因其過失致被上訴人受有損害時，上訴人依兩造間之前述約定，仍應對被上訴人負賠償責任。上訴人徒以訴外人林光欽並非伊之受僱人，主張伊就系爭事故所致損害，不負賠償責任云云，殊不足取。
㈢又被上訴人抗辯上訴人指派訴外人蔡明達為系爭工地之現場主任乙節，為上訴人所不爭執。則依兩造間之前述約定，上訴人自應使訴外人蔡明達常駐工地現場，負責督率管理、指揮、避免障礙及預防危險發生等工作。乃訴外人蔡明達於前揭時地，竟未在場指揮訴外人林光欽駕駛大貨車之行進路線，且疏未注意系爭列車即將通過，而對林光欽駕駛大貨車進入鐵軌範圍內之行為，予以阻止，其就系爭事故之發生，殊難認為無過失。雖上訴人抗辯事故發生時為午休時間、蔡明達對於迴車地點已有交代，並曾親自指揮迴車云云。惟訴外人蔡明達既經上訴人指派為工地現場主任，應常駐工地現場監督，如在休息時間欲進行施工行為，本應加以阻止，亦不得僅因先前有所交代或曾加以指揮，即得主張免責，是上訴人執此主張無過失云云，自不足取。準此，上訴人就此部分過失，亦應依兩造間之前述約定，對被上訴人負賠償責任。雖訴外人蔡明達所涉及公共危險及業務過失傷害罪責，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第17977、19990號予以不起訴處分在案，有該不起訴處分書可稽（見原審卷266至269頁），惟檢察官之不起訴處分書，並無拘束民事訴訟之效力，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實如上述（最高法院19年上字第2366號及41年台上字第1307號判例參照），附此敘明。
㈣依上所述，上訴人就系爭事故之發生，應對被上訴人負損害賠償責任，是被上訴人自得就其所受損害金額請求上訴人賠償，並與系爭工程保留款、保證金及利息抵銷。
四、被上訴人抗辯其因上開事故，受有營收及財物損失共計 2,236萬3,995元（見本院更三審卷79頁）。 茲就請求賠償之各項損害及其金額，是否有據？逐項審究如下：
㈠關於運務損害87萬6,004元部分：
⒈營業損失部分：
被上訴人抗辯：因系爭事故發生，造成旅客退票，而以87年7月28日當天（為週二）退票金額與當月份其餘3個星期二之營收情形比較推算，伊因系爭事故受有營業損失73萬5,367元等情， 業據其提出每日營運統計簡表為證 （見原審卷77、286至290頁及本院更二審卷㈠196至201頁）。 上訴人則主張：東幹線、北迴線、南迴線及未肇事路段之退票，以及系爭事故於下午 1時26分發生前之退票，均與系爭事故無關，不應計入等語。經查，被上訴人確因系爭事故而受有旅客退票之營業損失，已為上訴人所不爭執。而被上訴人經營之鐵路事業縱貫全台，往來車次頻繁，單一地段停駛常造成全台車次調度不便，如又有列車受損，其對營運所造成之損害更為嚴重，是系爭事故造成肇事現場無法通行之事實，受有影響者，自非僅限於往來該區段之火車。惟被上訴人證明其損害數額確有重大困難，本院因依民事訴訟法第 222條第2項之規定，審酌被上訴人於87年7月份其餘 3個星期二之退票款為 172萬3,302元、165萬0,349元、159萬0,435元，取其平均數約165萬4,695元， 而系爭事故發生之87年 7月28日則跳升至239萬0,062元（見原審卷77、286至290頁及本院更二審卷㈠196至201頁之每日營運統計簡表及系爭列車出軌事故營收損失估算表），及系爭事故係於87年7月28日下午1時26分發生，以及上訴人亦不爭執應以被上訴人抗辯金額之半數計算（見本院更二審卷㈠176頁）等情狀， 認被上訴人此部分之損失應為36萬7,684元〔其計算式為：（2,390,062元-1,654,695元）×1/2=367,684元，元以下四捨五入〕。
⒉搶修費用部分：
被上訴人抗辯伊因系爭事故，支出搶修費用5萬5,713元等情，業據其提出搶修人員請款明細表為證（見原審卷85、337頁）， 且為上訴人所不爭執（見本院更二審卷㈠176頁及更三審卷109頁背面），應屬可取。
⒊僱用接駁遊覽車部分：
被上訴人抗辯：伊因系爭事故，委由橋亞通運有限公司、全輪通運有限公司、慶鴻遊覽交通股份有限公司派車接駁運送旅客，支出遊覽車費用 3萬元之事實，業據其提出統一發票、支出傳票、請款單及簽呈為證（見原審卷82至84、340至345頁），且為上訴人所不爭執（見本院更二審卷㈠176頁及更三審卷109頁背面），自屬可取。
⒋支付受傷旅客醫療費用部分：
被上訴人抗辯：伊因系爭事故，支出受傷旅客之醫療費用5萬4,924元等情，業據其提出領款收據、診斷證明書、醫療費用收據及統一發票為證（見原審卷87至95、135至171、173至175頁），且為上訴人所不爭執（見本院更二審卷㈠176頁及更三審卷109頁背面），亦屬可取。⒌綜上，被上訴人因系爭事故，所受運務損害合計為50萬8,321元（其計算式為：367,684元+55,713元+30,000元+54,924元=508,321元）。
㈡關於機務損害1,755萬4,693元（含工資269萬8,916.4元、材料費1,325萬9,895.75元及管理費159萬5,881.22元─見本院更二審卷㈡79頁）部分：
被上訴人抗辯：伊所有之系爭列車因系爭事故而受損，伊為修理受損車輛，支出修理費用1,755萬4,693元之事實，業據其提出車工、料費統計表、被上訴人機務處簡便行文表、隨車配件分配表、車輛修理費用報告、被上訴人台北機廠對內作業產品實際成本與預估成本比較表、保管品登記簿、材料登記簿、被上訴人台北機廠函、材料收料單價查詢為證 （見本院更二審㈠79至116、202至229頁），並經證人即被上訴人所屬機務處人員何獻霖在原審到場證述屬實（見原審卷282、283頁）。雖上開文書係由被上訴人單方所製作，且上訴人否認其實質證明力（見本院更二審卷㈠ 147頁）。惟經審核其所列修復器材及損壞內容，足認所列材料確屬修復受損列車所必要；其中工資部分，係依86年代外工作工資 1,782元計算；管理費部分，係按人工費加材料費之 10%計算，有車工、料費統計表及被上訴人台北機廠函足按（見本院更二審卷㈠79、202頁）； 復經審酌被上訴人為國營事業機構，而上開工、料費統計表係依相關保管品及材料登記簿等所製作，經被上訴人工作組、材料組、會計室、副廠長及廠長層層審查用印認可（見本院更二審卷㈠79頁），並受國家審計機關之監督審核，足見被上訴人確有該等費用之支出，且均屬必要，惟修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院77年 5月17日77年度第 9次民事庭會議決議㈠參照）。經查，系爭列車係由被上訴人向韓國現代公司購買，於86年2月4日運抵臺灣，同年4月啟用、同年6月24日編號車籍等情，有被上訴人簽呈、試車日數統計表、商業發票、裝貨單據、被上訴人86年6月24日86鐵機車字第15417號函、新購推拉式電車組入籍情況表、中美公證行有限公司英文公證報告可稽（見本院重上字卷㈡70至76-1頁）。該等車輛自啟用之86年4月1日起，至系爭事故發生之87年7月28日止，已有1年又3月又28日； 而依事故當時行政院頒布之固定資產耐用年數表，鐵路車輛之電力機車、電力客車，其耐用年數各為20年、30年（見本院重上字卷㈡78頁）。則以定律遞減法計算，系爭受損車號 E1011電力機車之材料費197萬4,975元扣除折舊後應為168萬9,141元【其計算式為：1,974,975元-[1,974,975元×折舊率0.109×(1+3/12+1/12×28/30
)年=1,689,141元（元以下四捨五入）】； 系爭受損車號PPT1070、1072、1073、1074、PPH1319、PPC1419 電力客車之材料費共1,128萬4,920.75元扣除折舊後應為1,017萬6,115元 【其計算式為：11,284,920.75元-(11,284,920.75元×折舊率0.074×(1+3/12+1/12×28/30)年=10,176,1
15元（元以下四捨五入）】，是被上訴人修理系爭列車必費之材料費用應為1,186萬5,256元（其計算式為：1,689,141元+10,176,115元=11,865,256元）。再加計工資269萬8,916.4元及管理費159萬5,881.22元（見本院更二審卷㈡79頁），被上訴人所受機務損害合計為1,616萬0,054元（其計算式為：11,865,256元+2,698,916.4元+1,595,881.22元=16,160,054元，元以下四捨五入）。
㈢關於工務損害120萬4,605元部分：
⒈大湖轉轍工房毀損部分：
被上訴人抗辯伊因系爭事故，支出大湖轉轍工房毀損之修繕費用 10萬4,316元之事實，業據其提出工程說明書、施工決算明細表及照片為證（見本院更二審卷㈡ 117至126頁），且為上訴人所不爭執（見本院更三審卷110頁），應屬可取。
⒉自辦工程材料費部分：
上訴人抗辯伊為修復受損路段鐵路，支出自辦工程材料費37萬8,594元等情， 固據其提出自辦工程費用詳細表為證（見原審卷 192頁）。惟上開單據係由被上訴人所屬高雄工務段所製作，未經上級及會計人員逐層審核，既經上訴人否認為真正 （見本院更三審卷46、110頁），而被上訴人復未提出材料明細及其他證據，以供本院審究是否為必要之修理材料，是被上訴人主張其受有此部分損害，尚非可取。
⒊工務搶修費部分：
被上訴人抗辯伊為修復受損路段鐵路，支出僱用吊車費15萬3,975元及工務搶修費56萬7,720元，合計為72萬1,695元等情， 業據其提出自辦工程費用詳細表及支出傳票為證（見本院更二審卷㈠127至132頁）。其中僱用吊車費用部分，為上訴人所不爭執（見本院更三審卷 110頁），應屬可取。而工務搶修費部分，雖據被上訴人提出其單方製作之上開文書為證，且經上訴人否認真正（見本院更三審卷 110頁），惟經審酌被上訴人為國營事業機構，上開支出傳票業經被上訴人所屬經辦人、課長、行政處長、會計處長及局長層層審查用印認可（見本院更二審卷㈠ 230頁），並受國家審計機關之監督審核，足見被上訴人確有上開工務搶修費之支出，且均屬必要，是被上訴人主張受有此部分損害，亦屬可取。
⒋綜上，被上訴人因系爭事故，所受工務損害合計為82萬6,011元（其計算式為：104,316元+721,695元=826,011元）。
㈣關於電務損害147萬1,745元部分：
被上訴人抗辯：伊因系爭事故，支出電力材料及搶修費40萬9,524元、號誌材料及搶修費106萬2,221元，合計147萬1,745元之事實， 固據其提出被上訴人內部簽呈及施工預算明細表為證（見原審卷194至198頁）。惟經審核其內所載總額僅為144萬0,835元（見原審卷67、195至198頁），超過部分被上訴人未據舉證證明，尚不足取。而上開施工預算明細表業已列明支出144萬0,835元之項目、數量及單價，並經被上訴人所屬幫工程司或工務員、技術主任、及台南電力段段長或高雄電務段段長層層審查用印認可（見原審卷195至198頁），即受國家審計機關之監督審核；且經核該明細表所列水泥桿、Ｈ錨定鐵桿、對頭編結器及金屬編結器、接觸線、收發號誌機、電動轉轍器、電鎖付閘柄、就地控制開關等材料，均屬修復電力號誌所必要，足見被上訴人為修復電務損害，確有上開金額之必要支出。又其中營業稅部分，亦屬依法支出之必要費用。是被上訴人主張其因系爭事故，受有電務損害144萬0,835元部分，應屬可取。
㈤關於餐旅服務損害125萬6,948元部分：
被上訴人抗辯：伊所屬餐旅服務總所之員工涂美鳳、周惠卿，因系爭事故而受傷，伊因而支出醫療費7萬8,945元、慰問金2萬元及住院期間薪資115萬8,003元，合計125萬6,948元 （其計算式為：78,945元+20,000元+1,158,003元=1,256,948元）之事實， 業據其提出診斷證明書、醫療費用單據、收據、慰問金領款收據及餐旅服務總所車勤部員工薪津明細清單為證 （見原審卷88、89、96至134頁及本院重上字卷㈢125至130頁）。上訴人在本院前審已表示就被上訴人此部分損害不爭執（見本院更二審卷㈠ 176頁背面），即屬自認。上訴人未據證明上開自認與事實不符，嗣於本審撤銷該自認，主張被上訴人不得請求賠償慰問金及員工住院期間薪資之損害云云（見本院更三審卷 111頁），既與民事訴訟法第279條第3項之規定不合，自非法之所許。是被上訴人主張其因系爭事故，受有此部分損害，自屬可取。
㈥以上被上訴人所受損害金額合計為2,019萬2,169元（其計算式為：508,321元+16,160,054元+826,011元+1,440,835元+1,256,948元=20,192,169元）。
五、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；又重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；又前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條第1項、第2項、第3項定有明文。又所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，或怠於適當之注意或避免，而就損害之發生或擴大有共同過失之情形而言。此與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，有所不同。經查：
㈠被上訴人頒布「高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項」第10條訂明：「於路線上施工時，若未經工地監工人員允許，各類機械車輛均不能任意跨越軌道或於軌道上行駛，…」（見原審卷70頁）；且依系爭工程說明書第 3條第 1項亦規定：「本工程施工應確實遵照本局（指被上訴人）所訂之各項施工細則及中華土木水利學會所規定之各項施工細則，本工程說明書、工程設計圖說施工，並應遵照監工人員指示辦理」（見本院更三審卷67頁）。是被上訴人之監工人員於系爭工程進行中，應與上訴人共同監督承包商之施工安全，以避免危害之發生，非僅止於監督工程品質及進度而已。茲上訴人主張被上訴人指派工務員許生財在系爭工地現場監工，為被上訴人所不爭執，則依上開說明，系爭工程承包商之機械車輛，如有跨越軌道或於軌道上行駛之施工行為時，被上訴人之現場監工許生財自應共同負有監督、指揮、預防及避免發生事故等注意義務。乃訴外人林光欽於前揭時地載運系爭工程廢土時，被上訴人之使用人許生財竟未注意系爭列車已經駛近，並及時阻止林光欽駕駛大貨車進入鐵軌範圍內，致該大貨車撞及被上訴人所有系爭列車，而發生列車出軌傾覆之系爭事故，則被上訴人就系爭事故之發生，自屬與有過失。是被上訴人抗辯：許生財僅負責填寫監工日報表，不參與負責現場督率施工及預防危險發生之義務云云，殊不足取。又訴外人許生財所涉及公共危險及業務過失傷害罪責，雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第 19990號予以不起訴處分在案，有該不起訴處分書可稽（見原審卷268至269頁），惟並無拘束民事訴訟之效力，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實如上述。爰審酌被上訴人之使用人許生財之過失情節，認被上訴人應自負3分之1之過失責任。
㈡雖上訴人另主張被上訴人之系爭列車，於肇事前之行駛時速超過速限80公里，亦為系爭事故發生之共同原因云云，並聲請本院前審先後囑託財團法人工業技術研究會、財團法人成大研究發展基金會、中央警察大學交通學系、國立交通大學運輸科技與管理學系行車事故鑑定研究中心、大葉大學車輛工程研究所鑑定，惟上開機構或以非專長領域、或以欠缺確切統計資料、或基於人力、物力限制，或僅以照片之物理跡證難以判讀或正確進行肇事重建，或以設備及人力不足為由，均未受理，有財團法人工業技術研究院91年5月23日(91)工研院技字第5010號函、91年6月25日(91)工研院技字第6369號函、財團法人成大研究發展基金會91年9月2日(91)成大研基建字第1896號函、中央警察大學97年 6月23日校鑑科字第0970003681號函、國立交通大學97年 9月23日交大管運字第0970014769號函、及大葉大學97年12月12日大葉機字第0970002130號函可稽（見本院重上字卷㈢4、22、75頁、更二審卷㈠317頁、卷㈡21、44頁）。上訴人並已撤回此部分鑑定之聲請（見本院更二審卷㈡ 101頁）。雖上訴人嗣在本審另提出黃添富博士之意見，內載系爭列車行經肇事地點前之限速標誌（80Km/H）即已超速云云（見本院更三審卷90、91頁），惟其僅憑被上訴人行車保安委員會行車事故鑑定意見書、及劉木清之證詞，遽為上開結論，尚屬率斷，既經被上訴人否認真正（見本院更三審卷 108頁），已難憑取。況依被上訴人提出之行車紀錄器車速紀錄（見本院重上字卷㈢151頁），
系爭列車在該車速紀錄橫向長度顯示事故發生前約1.6公
分處起，其時速均維持在90公里，事故發生前約0.1至0.2公分處，時速曾降至80公里以下，至事故發生前約0.05公分處之時速始略高於80公里。復經參諸證人即被上訴人所屬機務處行車技術課人員劉木清在本院前審證述：「從台南站出站後，因為中間段沒有規定限速，只要車子不超過車子限速器 130（公里）就可，…所以之前90（公里）是沒有超速，從90（公里）下降到80（公里），是因為看到彎道限速要減速…」、「系爭紀錄表橫向速度曲線每 1公分代表 2公里的位移，…提出原件，應可知道當時衝擊時未超過80公里，最後面有超出80公里，可能是因為撞擊時被撞擊物所致」；及證人即被上訴人所屬運務處運轉課副工程師兼行車保安委員會調查組委員陳火庸在本院前審證述：「因為紀錄器是附著在車上，如果發生撞擊，就可能被升高，所以紀錄器超過80（公里）。…」（見本院重上字卷㈢146、147頁）。並參酌系爭路段在事故現場前50公里處，始設有限速80公里之標誌，有照片可稽（見本院更三審卷90、101頁）。 足見系爭列車在進入限速80公里之路段時，應已減速至80公里以下，及至系爭事故發生受強烈撞擊，方使行車紀錄器顯示之車速紀錄略高於80公里，尚難逕認系爭列車於事故發生前，確有超速行駛之過失。是上訴人執此主張為系爭事故發生之共同原因云云，自不足取。
㈢依上所述，被上訴人因其使用人許生財違反現場監工之注意義務，就系爭事故之發生與有過失，應自負3分之1之過失責任。是被上訴人就其所受損害，得請求上訴人賠償之金額應減為1,346萬1,446元〔其計算式為：20,192,169元×(1-1/3)=13,461,446元，元以下四捨五入〕，既據被上
訴人提出抵銷抗辯，則經抵銷後，被上訴人應給付上訴人工程保留款、保證金及利息之金額應為968萬6,532元（其計算式為：23,147,978元-13,461,446元= 9,686,532元）。再經扣除原審及本院前審判決確定被上訴人應給付之金額依序為80萬4,870.2元、240萬4,054元、15萬4,370.4元，是上訴人得請求被上訴人再給付632萬3,237元（其計算式為：9,686,532元-804,870.2元-2,404,054元-154,370.4元= 6,323,237元，元以下四捨五入）。逾此所為之再給付請求，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭契約之承攬關係，請求上訴人再給付632萬3,237元及自催告期滿翌日即88年 4月25日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。