臺灣高等法院 - 99年度重上更㈡字第40號（清償債務） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　99年度重上更㈡字第40號上　訴　人　吳蘭訴訟代理人　鄭庭壽律師被上訴人　　蔡志賢上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年2 月26日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第709 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟參佰肆拾肆萬陸仟元，及自民國九十六年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五十七，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣柒佰捌拾貳萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟參佰肆拾肆萬陸仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、上訴人主張：訴外人葛萊美國際開發股份有限公司（原名為文普建設股份有限公司、昇勤建設股份有限公司；下稱葛萊美公司）邀同被上訴人為保證人，於民國90年9 月18日與伊簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由伊提供所有臺北市○○段○ ○段270 地號應有部分之土地（下稱系爭基地持分），與葛萊美公司合建地上16層及地下3 層之鋼筋混凝土結構大樓，伊依約可分得該大樓地下一及二層停車位各1 個（建物門牌為臺北市○○區○○街38巷16號等房屋地下1 、2 層，下稱系爭車位）及地上層3 樓及12樓房屋各一戶（建物門牌為臺北市○○○路○ 段225 號3 樓及12樓之房屋，下稱系爭房屋），暨各該建物之基地應有部分。伊已交付土地及土地上舊屋予葛萊美公司。惟葛萊美公司於同年月23日將舊屋拆除後，藉詞系爭合建契約係通謀意思表示而訴請撤銷，雖經臺灣士林地方法院81年度重訴字第126 號為葛萊美公司有利之判決，惟經本院87年度重上更㈡字第159 號事件廢棄原判決，駁回葛萊美公司之請求，嗣經最高法院以90年度台上字第237 號民事判決駁回葛萊美公司上訴後確定。詎於與葛萊美公司進行協調中，伊依約得分配之系爭房屋、車位及基地均遭葛萊美公司之其他債權人聲請強制執行查封並拍賣，致葛萊美公司陷於給付不能，依系爭合建契約第4 條第4 款約定，葛萊美公司及被上訴人應按該不動產市價之總價加倍賠償。上訴人依約得分配之系爭車位市價每位新臺幣（下同）160 萬元，2 車位價值共計320 萬元；另依兩造於80年9 月19日就同一合建案為誘使其他地主以較低條件參與合建所通謀虛偽簽立之假合建契約（下稱系爭假合建契約）所附各樓層單價表記載，系爭房屋暨其基地之價格，3 樓及12樓單價分別為每坪34萬3,000 元、36萬2,800 元，故3 樓及12樓房地價值分別為1,679 萬3,280 元及1,189 萬2,584 元，總計伊可受分配之2 個車位及系爭房屋暨其基地之價值為3,188 萬5,864 元。依系爭合建契約第4 條第4 款約定，葛萊美公司應加倍賠償之金額為6,377 萬1,728 元。伊與葛萊美公司嗣於95年5 月16日成立和解，葛萊美公司同意依約賠償6,377 萬1,728 元，伊遂據該公證和解書向原審法院民事執行處聲明參與分配對於葛萊美公司強制執行之所得，惟僅獲分配769 萬1,354 元，其餘5,608 萬374 元則執行無效果。被上訴人為葛萊美公司之履約保證人，就葛萊美公司未清償之5,608 萬374 元，應負代為履行之責任。爰依契約法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，本院前審（97年度重上字第163 號）廢棄原審關於駁回上訴人後開敗訴部分之判決，判命被上訴人給付上訴人1,492 萬 8,646 元及自96年3 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人之其餘上訴；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院發回本院，本院更一審（98年度重上更㈠字第45號）廢棄原審關於駁回後開敗訴部分之判決，判命被上訴人再給付上訴人4,115 萬1,728 元本息，被上訴人不服，上訴最高法院，再經最高法院廢棄本院更一審全部判決，發回本院。上訴人於發回後聲明：㈠除確定部分外，原判決關於上訴人不利部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人4,115 萬1,728 元，及自96年3 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即原審請求之金額扣除更一審判命被上訴人給付並已確定部分之金額）；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人簽訂系爭合建契約迄今，從未移轉系爭基地持分予葛萊美公司，且其與葛萊美公司間訴請撤銷系爭合建契約之訴訟，經最高法院90年度台上字第237 號判決葛萊美公司敗訴確定後，上訴人理應速辦建物移轉。如他人之強制執行將損及其權益，亦應即提出第三人異議之訴。上訴人捨此不為，致因分配所得不足損及權益，係可歸責於自己，依民法第225 條規定，自不得請求被上訴人賠償。又伊雖為系爭合建契約之保證人，惟所保證者為「合建契約之履行」。而上訴人與葛萊美公司公證和解之內容，則為「給付不能之加倍金額賠償」，兩者為不同法律關係；且上訴人依系爭合建契約應移轉系爭基地持分予葛萊美公司，然上開和解則約定葛萊美公司拋棄移轉系爭基地持分之請求；又系爭合建契約約定之賠償額係以「房屋」市價兩倍定之，上開和解則約定以系爭假合建契約所附各樓層單價表所定按「房屋及土地」總值之金額計算；再依代理葛萊美公司簽署上開和解之證人賴沈月霞於更一審所證，該和解並非全按系爭合建契約之約定賠償上訴人，凡此均可見上訴人與葛萊美公司所訂上開和解，係以他種法律關係代替原有之法律關係，應屬創設之性質，依民法第737 條規定，上訴人僅能依和解所創設之新法律關係請求葛萊美公司履行，無從據以請求被上訴人賠償。況上開和解內容僅葛萊美公司單方面讓步，上訴人絲毫未讓步，亦有違反和解互相讓步之要件。且縱認上開和解係確認原法律關係，然上訴人既未要求被上訴人為上開和解之保證人，顯已拋棄原有合建契約之權利，被上訴人亦未同意上開和解，上訴人自不得再依和解內容或原有之系爭合建契約請求被上訴人負賠償責任。另上訴人與葛萊美公司於上開和解協議賠償之金額6,377 萬1,728 元，係以系爭房屋價值連同系爭基地持分價值計算在內，然系爭基地持分迄仍為上訴人所有，上訴人猶依房地總價請求損害賠償，亦非合理。再者上訴人迄仍保留價值949 萬6,770 元之系爭基地持分，縱認其可請求賠償，亦應扣除此部分土地之價值，否則上訴人即有獲取不當得利之情事，是上訴人之本件請求並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、經查，上訴人主張葛萊美公司邀同被上訴人為保證人，於80年9 月18日與伊簽訂系爭合建契約，由伊提供系爭基地持分，與葛萊美公司合建地上16層地下3 層之鋼筋混凝土結構大樓，依約伊可分得該大樓地下一及二層停車位各1 個及系爭房屋暨各該建物之基地，惟均遭葛萊美公司之其他債權人聲請原審法院91年度執字第27687 號損害賠償強制執行事件查封、拍賣，致葛萊美公司無法交屋而陷於給付不能，嗣伊與葛萊美公司協議以6,377 萬1,728 元成立和解且經法院公證，伊並持該公證之和解書參與分配原審法院對於葛萊美公司之強制執行所得，獲分配769 萬1,354 元，其餘5,608 萬 374 元則執行無效果等情，有系爭合建契約書、臺北巿建物登記第二類謄本、臺北巿松山地政事務所建物測量成果圖、臺北巿土地登記第二類謄本、原審法院民事執行處91年度執字第27687 號強制執行事件分配表附卷可稽（見原審卷第60至126 、246 至251 頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。四、上訴人雖主張被上訴人為葛萊美公司之履約保證人，就前開5,608 萬374 元執行無效果部分，應負代履行之責任等語，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：㈠被上訴人既自認為系爭合建契約之葛萊美公司保證人，觀諸系爭合建契約又無保證責任條款，被上訴人於保證人欄簽名，亦無聲明保證責任範圍，則依民法第739 條「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」規定，應認被上訴人係以擔保葛萊美公司履行系爭合建契約之債務，為其保證責任之內容。又依系爭合建契約第4 條第4 款約定，葛萊美公司如有故意不交屋等情事致不能移轉上訴人可受分配之房地、車位時，應依上訴人可受登記房屋市價總價加倍賠償上訴人，此項債務不履行損害賠償之約定，既為葛萊美公司依系爭合建契約所應履行之責任，依上開說明，自亦屬被上訴人之保證責任範圍。㈡上訴人依系爭合建契約第4條第1款約定可分得之系爭車位、房屋暨基地，均遭葛萊美公司之其他債權人強制執行並拍賣等情，已如前述。則葛萊美公司有系爭合約第4條第4款所定故意不交屋致不能移轉之情事，堪予認定，自應依同條款規定，按上訴人可受登記房屋市價總價加倍賠償上訴人。此項賠償責任，依前揭說明，並應由被上訴人負保證責任。㈢葛萊美公司嗣於95年5 月16日由賴沈月霞代理，就上開損害賠償事宜，與上訴人進行協議並達成和解，葛萊美公司同意依約賠償上訴人6,377 萬1,728 元，如未履行，願逕受強制執行，並送請原審法院公證在案，此經證人賴沈月霞證述明確（見更一審卷第58頁背面至第60頁），復有公證書、和解書等影本在卷可憑（見原審卷第224 至226 頁）。被上訴人雖辯稱此項和解契約係創設性和解，已消滅原有系爭合建契約之法律關係云云；最高法院第二次發回更審意旨，亦指示上開和解之金額有無超出系爭合建契約第4 條第4 款所約定葛萊美公司應負責賠償之範圍？倘若超出，是否部分屬於創設之權利？應予查明。惟按和解契約，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，僅法院不得為與和解結果相反之認定而已。是上開葛萊美公司與上訴人所訂之和解契約，祇要不屬創設性和解，系爭合建契約原有法律關係即仍存續不受影響。縱上開和解約定之賠償金額超出系爭合建契約所定部分，可認屬於創設之權利，其未超出部分，若未具創設性質，仍無消滅系爭合建契約法律關係之效力，上訴人自可依系爭合建契約之法律關係主張權利，被上訴人亦應依系爭合建契約負保證履行之責任。㈣雖被上訴人辯稱其依系爭合建契約所保證者，為「合建契約之履行」，而上訴人與葛萊美公司公證和解之內容，則為「給付不能之加倍賠償」，二者為不同之法律關係，可見該和解係創設性云云。惟按民法第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，債務不履行之損害賠償，原則以金錢為之，仍以填補損害使被害人獲得完全賠償為其最高準則。因債務不履行致受之損害，祇須與債務不履行有相當因果關係者即足稱之，債務人應即賠償債權人所受該「履行利益」之損害。觀諸上開和解書載明「…甲方（即葛萊美公司）應依合建契約分配與乙方（即上訴人）之二戶房屋及二個停車位，卻遭甲方之債權人聲請查封（台灣台北地方法院民事執行處91年度執字第27687 號），致甲方無法依約履行。茲雙方就甲方債務不履行之賠償事宜，成立和解…一、甲方同意於民國95年5 月17日『依約』賠償乙方之新台幣63,771,728元…」之內容，可知葛萊美公司係同意因其債務不履行致上訴人所受之損害，依系爭合建契約之約定計算之，其應賠償上訴人6,377 萬 1,728 元。另參酌證人賴沈月霞證稱：「…因為合建建物是尚未分配登記給吳蘭，所以我們就與他協商，如何處理合建契約，達成協議是按照原來合建契約賠償條款計算金額後，同意賠償給她…」「（問：您認為原合約所載，依房屋市價加倍賠償上訴人，該房屋市價應否包括土地價值？）因為當初我們也拿不出現金賠償給他，按照契約的金額賠給她。剛剛所謂的契約金額是指分得房屋的價值應該是加倍賠給她，而和解金額是事先請代書算好，契約當事人談好，至於房屋價值是按國稅局的評定現值或房屋市價作為計算基礎，忘掉了，房屋市價有無包括土地價值，不清楚」「（問：雙方議定賠償之金額為6,377 萬1,728 元，是否已超過依合約應賠償之價值？葛萊美公司同意該金額之原因？）我們和解承諾金額是經過代書算定，無所謂超過合約應賠償金額的問題，因為當初承諾賠償的金額，吳蘭也不見得可以全額受償」「（問：計算基礎有無包括土地價值？）我們沒有想到土地價值，以建物市價及停車位的價值是不只3 千多萬，才會同意6 千多萬。公司當初就是要以契約的約定來作為賠償的基礎，代書說房屋價值3 千多萬，我們就依約賠償雙倍，我當時並沒有去問代書所謂的市價是否包括土地…」等語（見本院卷第59、60頁），堪認葛萊美公司係審度與上訴人間合建契約之約定，及上訴人因債務不履行所受之損害，認伊應賠償上訴人6,377 萬1,728 元。準此，葛萊美公司所立上開和解，顯係賠償上訴人因系爭合建契約給付不能所受履行利益之損害，自非於系爭合建契約以外，另以他種給付代替原定給付義務，故不屬於創設性和解。被上訴人上詞所辯尚無可取。㈤被上訴人雖又辯稱系爭合建契約第4 條第4 款約定之賠償額，以「房屋」市價總價兩倍定之；上開和解則約定以系爭假合建契約所附各樓層單價表所定，按「房屋及土地」總值之金額計算；依代理葛萊美公司簽署上開和解之證人賴沈月霞於更一審所證，該和解並非全按系爭合建契約約定賠償上訴人，可見該和解係以他種法律關係代替原有法律關係，應屬創設性質云云。惟查葛萊美公司依上開和解所同意賠償上訴人者，係因系爭合建契約給付不能所受履行利益之損害，並非於系爭合建契約以外，另以他種給付代替原定給付義務，已如前述。該賠償金額無論多寡，縱非按原法律關係之同一標準，而係依其他標準計算而得，或本於其他動機之考量，亦皆出自和解雙方當事人磋商讓步之結果，是該和解契約所定賠償金額即使較諸原法律關係之約定為高，亦不能逕認係以他種給付代替原定之給付義務。被上訴人此部分所辯，亦不足採。㈥被上訴人另辯稱依系爭合建契約，上訴人原應移轉系爭基地持分予葛萊美公司，依上開和解契約，葛萊美公司則拋棄請求上訴人移轉系爭基地持分之權利，可見上開和解係屬創設性質云云。惟查被上訴人並未就此部分所辯舉證以實其說，遍閱上開和解契約亦無隻字片語敘及葛萊美公司拋棄任何權利，足見上訴人此部分所辯，亦屬無稽。㈦被上訴人雖另指上開和解內容僅葛萊美公司單方面讓步，上訴人絲毫未讓步，有違反和解互相讓步之要件云云。然觀諸上開和解條款第3 條約定：「除本和解書之規定外，乙方（即上訴人）不得再向甲方（即葛萊美公司）請求包括租金補貼等之其他任何賠償」，顯示上訴人已拋棄對葛萊美公司之租金補貼等請求權。可見被上訴人所稱上訴人絲毫未讓步云云，並非事實。而觀諸系爭合建契約第4 條，係以「房屋分配」之用語定其標題，然其條文內容除第1 款有關於房屋、車位分配之約定外，於第3 款並有基地分配之約定，可見該條文所謂「房屋」分配，係兼有「基地」分配之文義。則同條第4 款所稱「依甲方（即上訴人）可受登記『房屋』市價總價加倍賠償」，自亦應解為係依上訴人可受登記之「房屋、車位及基地」市價總價加倍賠償之意。因此，系爭合建契約第4 條第4 款所定賠償額，應依上訴人所可受分配之系爭房屋、車位暨其對應基地之市價總值計算。上訴人本於同一意旨所為之主張，應屬可採。被上訴人辯稱應僅以「房屋」市價為計價基礎云云，並不足取。又系爭合建契約第4 條第4 款約定葛萊美公司對上訴人所負賠償責任，既以「上訴人可受分配之房屋、車位暨基地」之市價加倍計算。而上訴人依系爭合建契約可受分配之房屋、車位暨基地，與原審法院91年度執字第27687 號執行事件所拍賣葛萊美公司所有之房屋、車位暨基地相同（見更審前97年重上163 卷第55頁）等情，為兩造所不爭。而該不動產之拍賣價格總價2,303 萬 3,000 元（參見同卷第50頁標單），並未逾執行法院囑託鑑定之價格，此經本院調取上開執行事件核閱明確，應可認係市價之總價。則葛萊美公司依系爭合建契約第4 條第4 款約定所應賠償上訴人之金額，應為上開拍賣總價之兩倍計算，即4,606 萬6,000 元（23,033 ,000 ×2 ＝46,066,000）。此項金額顯較上開和解所約定賠償額6,377 萬1,728 元為低，據此亦足徵葛萊美公司係以高於原定賠償金額之條件，與上訴人達成上開和解，則葛萊美公司已於和解中讓步，自無不符合和解讓步性之要件。而上開和解約定之賠償額6,377 萬1,728 元，雖超出系爭合建契約第4 條第4 款所約定之賠償額，惟此項差額係因採用不同計算標準所致，乃出自和解雙方當事人磋商讓步之結果，本難據此認為葛萊美公司與上訴人有以他項法律關係代替系爭合建契約之法律關係。準此，葛來美公司與上訴人所訂和解，應非屬創設性和解，其賠償金額超出系爭合建契約第4 條第4 款約定部分，亦非創設之權利。是依前揭說明，葛萊美公司與上訴人所訂和解契約，並無消滅原有系爭合建契約法律關係之效力，上訴人依系爭合建契約所得對於被上訴人主張之權利，並不受上開和解之影響。㈧惟上訴人主張依系爭合建契約第4 條第4 款約定，葛萊美公司所應加倍賠償系爭房屋、車位暨基地之市價總額為6,377 萬1,728 元云云，經查無非係按系爭假合建契約所附各樓層單價表，據為計算之準則。惟系爭合建契約第4 條第4 款係約定以上訴人可受分配房屋之「市價」為計算損害額之標準，而上開各樓層單價表僅屬契約當事人分屋找補之約定標準，此觀該分配表上所載「甲方依第四條之約定承購超過部分時，其作為計算基礎之銷售價格單價較下表為低時，依實際價格承購，較下表為高時，仍照下表」等文義甚明（見原審法院支付命令卷聲證4 號末頁）。可見兩者並非相同，自不能遽以上開各樓層單價表作為計算賠償額之標準。況上訴人自認系爭假合建契約，係伊與葛來美公司通謀虛偽所訂立，則該契約所附之各樓層單價表，自亦屬通謀虛偽意思表示之一部，依民法第87條第1 項前段規定，其意思表示為無效。上訴人援引該無效之單價表作為系爭合建契約賠償額之計算基礎，亦不能拘束被上訴人。是被上訴人依系爭合建契約第4條第4款約定，所應代負賠償責任之金額，仍應以前項所述之4,606萬6,000元為正當。上訴人主張應以系爭假合建契約所附各樓層單價表計算而得之6,377萬1,728元為準，並不可採。至於上訴人另稱依民法第742 條「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」規定之反面解示，凡非屬主債務人葛萊美公司所得抗辯之事由，保證人即被上訴人均不得主張，葛萊美公司對於按上開各樓層單價表計算損害賠償額一節，既未異議，被上訴人即不得再為相反之抗辯云云，核與上開民法規定之立法理由所謂「主債務人雖拋棄其抗辯權，而不得因此害及保證人之利益，否則保證人將蒙不測之損害也」之原則，並不相符，亦無可採。㈨又被上訴人雖辯稱上訴人簽訂系爭合建契約後，迄未依約移轉系爭基地持分予葛萊美公司，上訴人既仍保留價值949 萬6,770 元之系爭基地持分，縱認其可請求賠償，亦應扣除此部分土地之價值，否則即有獲取不當得利情事等語；最高法院第二次發回意旨亦指示：上訴人因葛萊美公司債務不履行受有損害，是否並受有免除移轉系爭土地所有權之利益，其請求之賠償金額應否扣除所受利益（民法第226 條之1 參照），應予查明。惟查，葛萊美公司雖因系爭房屋、車位及基地已受強制執行拍賣，無法再行移轉予上訴人，致陷於履行不能，然上訴人與葛萊美公司並無因此解除系爭合建契約，上訴人並陳明於受領賠償額後，願將系爭基地持分移轉予葛萊美公司或被上訴人等語。可見上訴人雖可依系爭合建契約請求損害賠償，惟並不因此免除其移轉系爭基地持分之義務。則上訴人並無因受損害同時獲有利益之情事，即無庸依民法第226 條之1 規定，扣除其未移轉系爭基地持分之利益。況且計算前述上訴人所可請求被上訴人賠償之金額，並未將系爭基地持分之價額949 萬6,770 元計入，上訴人受領該賠償額，亦無獲有不當得利之情事。是被上訴人上詞所辯，亦無可取。㈩此外，被上訴人雖另辯稱上訴人與葛萊美公司間訴請撤銷系爭合建契約之訴訟，經最高法院90年度台上字第237 號判決葛萊美公司敗訴確定後，上訴人理應速辦建物移轉。如他人之強制執行將損及其權益，亦應即提出第三人異議之訴。上訴人捨此不為，係可歸責於自己，依民法第225 條規定，不得請求被上訴人賠償云云。惟按土地登記規則第79條第1 項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：一、區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件」。本件葛萊美公司依約應交付上訴人之2 個停車位已分別於86年7 月17日及90年12月24日辦竣建物所有權第一次登記，為被上訴人所不爭執，顯見身為起造人之葛萊美公司可自行辦理建物所有權第一次登記，根本無須由上訴人協同辦理。且系爭2 個停車位雖早已辦竣建物所有權第一次登記，惟葛萊美公司迄未移轉所有權予上訴人，難認有何可歸責於上訴人之情形。又葛萊美公司如能在其債權人於92年6 月12日聲請對應交付不動產查封前，即依上開規定交付移轉契約書或其他證明文件予上訴人，由上訴人自行辦理建物所有權第一次登記，即不致於嗣後發生因查封而造成給付不能之情形，就此亦難認有何可歸責於上訴人之情形。次按強制執行法第15條雖規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被上訴人。」，惟依最高法院44年台上字第721 號判例意旨：「強制執行法第15條所謂對於執行標的物有足以排除強制執行之權利者，須對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者為限。」可知對於執行標的物須有所有權、典權、留置權或質權之一存在，方有足以排除強制執行之權利而可提起第三人異議之訴。本件依系爭合建契約第4 條第4 款規定，上訴人雖可分得2 戶房屋及2 個停車位，但未登記為所有權人，是上訴人對於該應分得之不動產並無所有權、典權、留置權或質權，尚無排除強制執行之權利，自無法提起強制執行法第15條規定之第三人異議之訴。是上訴人未受系爭房屋、車位及基地之移轉，尚無被上訴人所指之可歸責事由，則被上訴人辯稱上訴人依民法第225 條規定，不得請求被上訴人賠償云云，亦無可取。 綜上所述，上訴人依系爭合建契約第4 條第4 款規定及與被上訴人間之保證契約法律關係，得請求被上訴人賠償4,606 萬6,000 元。又上訴人曾於原審法院91年度執字第27687 號損害賠償強制執行事件，聲明參與分配對於葛來美公司之強制執行所得，獲償769 萬1,354 元，已如前述。則上訴人所得請求被上訴人賠償之金額，尚須扣除此部分受償金額，經扣除後，上訴人得請求之金額，應為3,837 萬4,646 元（ 46,066,000－7,691,354 ＝38,374,646）。是上訴人前詞主張被上訴人應給付上訴人5,608 萬374 元云云，於上開得請求之金額範圍內，尚無不合，逾該範圍部分，則屬無據。再者，上訴人起訴請求被上訴人給付，業經本院前審97年度重上字第163 號判命被上訴人給付上訴人1,492 萬8,646 元及自96年3 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息確定，則上訴人所得請求被上訴人再為給付之金額，應再扣除上開判決確定之金額，經扣除後，上訴人所得請求再為給付之金額，應為2,344 萬6,000 元（38,374,646－14,928,646＝ 23,446,000）。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。被上訴人經上訴人起訴請求給付上開金額而未為給付，上訴人自得請求加付自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。從而，上訴人基於兩造間契約法律關係，請求被上訴人給付2,344 萬6,000 元，及自支付命令送達翌日即96年3 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開不應准許部分，其訴既經駁回，假執行聲請失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、兩造之其餘攻擊防禦方法，經斟酌後於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 30 日民事第十八庭審判長法官魏麗娟法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 12 月 2 日書記官顧哲瑜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院99年度重上更㈡字第40號

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