最高法院一○○年度台上字第一一四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一四三號

上訴人

邢鎮康

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二一○八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人邢鎮康明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，竟於民國九十六年八月二十日晚間某時，基於販賣營利犯意，在台北縣板橋市○○路與縣民大道附近加油站，將重量不詳之海洛因一小包，以新台幣（下同）三千元之價格，販賣予呂紹勤施用，嗣於同年十月二日下午三時許，經警在台北市○○區○○路四十七號上訴人住處查獲，扣得其所有海洛因共十五小包（驗餘合計淨重9.62公克）、注射針筒（內含海洛因殘渣）一支、夾鏈袋一○八個、電子磅秤二台及行動電話三支（手機號碼0000000000、0000000000、0000000000）等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限，同法條第三項前段，著有明文，故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，不但應於判決事實欄記載明白，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂適法。又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，則「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。且此項屬犯人所有，供犯罪所用之沒收物，依上開說明，必須在事實欄內予以認定、記載，並於理由內說明其依憑之證據，始為適法。原判決於論罪理由內雖說明其附表二所示電子磅秤二台及0000000000號行動電話一支，為上訴人所有，供本件販賣毒品所用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另夾鍊袋一○八個，亦為上訴人所有，預備供販賣毒品分裝所用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定予以沒收。然其事實欄並未認定上訴人有如何使用行動電話作為販賣海洛因之工具情形，則原判決理由以該行動電話係上訴人所有，供販賣海洛因所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，已失其事實依據，自難認為適法。而上訴人始終否認販賣毒品犯行，於警詢、偵查及審判中一再供稱伊有施用海洛因習性，扣案電子磅、夾鍊袋均係供為伊施用海洛因所用之物等語，即否認扣案電子磅秤、夾鍊袋係供作販賣或預備販賣海洛因之用（見二一○八一號偵卷第十六、一○七頁、原審上訴卷第八九頁背面、更㈠卷第一六九頁背面）。且上訴人既有施用海洛因習性，乃自備電子磅秤、夾鏈袋等工具，似亦不悖常情。原判決理由未進一步說明其依憑之證據，僅以該扣案電子磅秤二台及上訴人於原審審理自承伊施用毒品係以塑膠杓子自塑膠袋中弄出少許來施用等語，遽認其分別係供上訴人本件販賣海洛因所用及預備所用之物而宣告沒收，併有判決理由不備及與卷證資料不符之違法。㈡按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第

一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。扣案已使用之注射針筒一支，據上訴人供稱係其施用海洛因所用之物，如果無誤，該已使用之注射針筒，連同其內難以析離之海洛因殘餘，既與上訴人本件販賣海洛因犯行無關，要不能於本件販賣第一級毒品罪之主刑項下為沒收銷燬諭知。

乃原判決理由以其係供上訴人注射海洛因使用，業據上訴人自白在卷，乃認該針筒及其中所含難以析離之海洛因，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於本件販賣毒品罪主刑項下宣告沒收銷燬，依上開說明，即有判決理由矛盾之違法。㈢原判決理由係以該扣案0000000000號行動電話（含SIM 卡），係上訴人所有，供本件聯絡販賣毒品使用，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。然上訴人一再否認該行動電話門號係其申請使用，觀諸該行動電話門號之使用人係登記為「林盛起」，有該行動電話之通聯調閱查詢單可按（見同上偵卷第一四五頁）。此似徵該門號行動電話（含SIM 卡）應非上訴人所有，則原判決理由以其係上訴人所有，而為沒收宣告，即與上開卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。毒品危害防制條例第四條之法定刑，其中併科罰金部分，已於九十八年五月二十日修正時予以提高。原審於九十九年十二月二十一日判決時，對此新舊規定未加比較適用，不無疏漏。案經發回，更審判決對此宜予注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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