最高法院一○○年度台上字第一三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三一七號

上訴人

蔡四松

選任辯護人

林永發律師

　　　　　　莊信泰律師

　　　　　　王炳輝律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第七四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二四五九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡四松部分無罪之判決，改判論處上訴人製造偽藥罪刑，固非無見。

惟查：（一）、所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。又民國九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「集合犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之原則。本件原判決事實認定上訴人自九十三年九月四日起至九十七年五月十四日止，在台南縣仁德鄉（已改制為台南市仁德區○○○○街七十一號之萬國製藥廠股份有限公司（下稱萬國公司）仁德廠內，接續製造「通寶牌萬國加味五寶散」（下稱五寶散）；並以每瓶新台幣（下同）約二千元代價，接續販售予不知情之萬國公司台中區經銷商蔡明堂等情；於理由欄四說明：「按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查上訴人先後多次製造及販賣偽藥犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯」等語。但刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。

原判決以多次製造及販賣偽藥之行為，具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上認係包括一罪，即屬「集合犯」，所為論述，是否合於法律規範本來之意涵、社會之通念及國民之法律情感？

已待商榷。況原判決以上訴人在刑法修正前之多次製造及販賣偽藥犯行，亦認係集合犯，併與刑法修正後之多次製造及販賣偽藥犯行論以一罪，其所為論述，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用較為寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，亦非適法。（二）、刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。上訴人製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而製造偽藥，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間，能否謂有吸收關係，尚非無探究之餘地。原判決未細審勾稽，遽謂上訴人之販賣偽藥之低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，不另論罪，亦欠妥適。（三）、按藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法。原判決認定上訴人販賣偽藥五寶散，惟對於上訴人如何明知其所販賣之上揭藥品係屬偽藥，於理由內並未說明其所憑之證據，有理由欠備之違誤。（四）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審採為判決基礎之證據行政院衛生署中醫藥委員會九十七年六月三十日衛中會藥字第０九七０００七九二七號函及所檢附之相關函稿影本七份，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人提示、宣讀或告以要旨，使其有辯解之機會，而採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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