最高法院一○○年度台上字第二二一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二一○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

林奕至

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四三一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一八一八、一八一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告林奕至於民國九十七年一月中旬某日，在基隆市「凱悅ＫＴＶ」樓下，以新台幣（下同）二萬元，向不詳姓名女子購入第三級毒品「Ｋ他命」（即「愷他命」）十包（重量合計五十公克）後，竟起意販賣而持有之；嗣經警方於同年月十六日十九時三十分許，在被告住處查獲，並扣得「愷他命」十六包（合計淨重四十二點三一公克）及分裝袋一百零四只等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴（被告未經許可持有子彈部分，業經第一審判刑確定），已詳敘其取捨證據及得心證之理由。對於檢察官所舉證據，何以尚不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：本件係警員莊育銘依合法監聽程序發現被告與綽號「小佑」之男子（下稱「小佑」）電話通話內容與買賣毒品有關，經向法院聲請搜索票前往被告住處搜索結果，果查獲「愷他命」十六包及分裝袋一百零四只。而警員莊育銘於第一審復到庭證稱：當時監聽「小佑」之電話時，發現被告在電話中與「小佑」有互調毒品之對話，依監聽內容研判，被告應持有大量「愷他命」，故向檢察官聲請搜索被告住處。卷附通訊監察譯文係伊所製作，其中被告於九十六年十二月十一日十六時四十二分五十七秒打電話給「小佑」時，提及請「小佑」向其大哥調「褲子」，依渠辦案經驗，「褲子」即係「愷他命」；其中提到「四六○」，應該是指「一公克四百六十元」；而其中「小佑」說被告「賣很大」，被告回答「沒有啦！加減賺」云云，可見被告有販賣毒品。被告又於同日十九時三分十四秒打電話問「小佑」毒品調的情形如何？雙方通話內容提及約在台北市○○區○○街一二七號樓下停摩托車處，伊等乃懷疑被告與「小佑」要交易毒品，嗣依據被告在電話中所提到之車牌號碼查到車主即係被告本人等語。原審未審酌警員莊育銘前揭不利於被告之證詞，遽行判決，自屬不當。又原判決理由謂：被告每月施用「愷他命」之開銷為三萬七千五百元，固非其每月薪資三萬元所能支應，惟其長期施用毒品成癮，則其將薪資及積蓄悉數用於購買毒品非無可能云云，因認被告所辯扣案毒品係供其本人施用一節為可信。然依被告在台北市舊北投郵局帳戶之收支紀錄以觀，其於九十六年間存入之總金額為十七萬二千七百三十五元，平均每月僅一萬四千三百九十四元，顯不足以支應其施用毒品所需，原判決未說明被告上開收入資料何以不足採為其犯罪之依據，亦有未合云云。惟偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽所得之通訊內容，固屬調查犯罪所得之證據。然其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗。至於實務上依據監聽錄音而翻譯之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。若被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執時，法院自應勘驗監聽錄音帶，以確認是否為本人之聲音，暨其談話內容與譯文記載是否相符，始能採為犯罪之證據。若監聽錄音帶滅失或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因該監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得作為犯罪之證據。原判決以被告在第一審已否認卷附監聽譯文之真實性，經第一審請檢察官提出該監聽譯文之錄音帶以供勘驗，惟檢察官以補充理由狀敘稱：「經飭警尋找甚久，竟回覆：仍未尋獲」等旨（見一審卷第三十三頁）。復經第一審傳喚製作該譯文之警員莊育銘到庭證稱：該錄音帶原本放置於儲藏室，現已確定找不到等語（見一審卷第八十、八十三頁）。則該監聽錄音帶既因保存不善而無法提出以供法院勘驗調查，即無從認定該監聽錄音內容是否確係被告之聲音，遑論該監聽譯文所載是否與實際通話內容相符，因認該監聽譯文內容不得採為被告犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳，核其論斷與證據法則無違。至警員莊育銘雖於第一審證稱：伊當時監聽被告與「小佑」之電話時，發現被告在電話中與「小佑」有互調毒品之對話，依監聽內容研判，被告應持有大量「愷他命」，且有買賣「愷他命」之情形等語。然被告既否認該監聽錄音內容為其聲音，警方復未能提出該監聽錄音帶以供鑑定，而警員莊育銘上開證述，除有多處係主觀臆測之詞外，復不能代替刑事勘驗程序，以資認定本件監聽錄音內容確係被告之聲音，暨其談話內容確與譯文記載相符，則其證詞亦不足以資為被告犯罪之證據。又被告有無販賣毒品營利之意圖，係存在於其內心之主觀事實，若無直接證據足以證明該項主觀事實存在，則必須綜合各項間接或情況證據，本於經驗及論理法則妥適加以認定。至被告經濟狀況暨收入是否足敷其施用毒品所需，雖可作為判斷之情況證據之一，但不能據為絕對或唯一之憑據。縱被告於九十六年間收入之總金額為十七萬二千七百三十五元，平均每月僅一萬四千三百九十四元，不足以支應其施用毒品所需，但若查無被告有販賣毒品營利意圖之其他間接或情況證據以資綜合判斷，自不能單憑其上述收入情況，遽行臆測被告係基於販賣之意圖而持有扣案之「愷他命」。原判決對於警員莊育銘上開證詞，暨被告於九十六年間之收入情形，未加以審酌及說明，其理由固稍欠週延，但並不影響於本件判決之結果，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘原判決對於上述證據資料未加以審酌及說明一節，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定說明之事項，漫加指摘，並仍就被告主觀上有無販賣「愷他命」營利意圖之單純事實再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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