最高法院一○○年度台上字第二四九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二四九五號

上訴人

吳家萱

選任辯護人

李衍志律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二四六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人吳家萱有其事實欄所載共同放火燒燬他人如其附表一所示之物及致其附表二所示之人受傷等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判乃變更起訴法條，依想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同放火燒燬他人所有如其附表一所示之物（即汽車、機車、腳踏車、冷氣機、門、窗、日光燈、熱水器、牆壁磁磚及玻璃），致生公共危險罪，處有期徒刑三年六月，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決以證人即被害人楊依真於警詢中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人之辯護人亦已就該證人供述之證據能力提出爭執。而楊依真經第一審傳喚雖已到庭作證，但其就本件現場附近監視器於案發前拍得某男子騎乘機車搭載某女子之畫面，該女子是否確為上訴人之證述，與警詢中之陳述不符，該事實乃係證明上訴人犯罪存否所必要，具有「必要性」。另該警詢陳述又係指訴被害經過之發言，故該警詢陳述具有「可信性」等理由，據謂楊依真於警詢中所述有證據能力（見原判決第三頁第十三至十九行）。然原判決就如何已足證明楊依真於警詢中所述係具有「可信性」，無違法取證或其他瑕疵等情事，理由內並未進一步敘明其所憑之證據。本院前一次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十八年度台上字第六○六○號刑事判決發回理由第一點）。乃原審仍未就此項疑點詳予剖析，遽行論斷，自嫌理由不備。㈡、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，在學理上稱為「直接故意」（或稱「確定故意」、「積極故意」）。而行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，則為「間接故意」（或稱「不確定故意」、「消極故意」）。

是以行為人對於犯罪事實之發生雖有預見，但並無積極希望其發生之意思，惟若發生該項犯罪結果，亦不違反其本意者，固屬於間接（或不確定）故意之範疇。但若行為人原有積極希望其發生之意思，並進而實行該項犯罪行為以遂其所願者，即屬直接（或確定）故意之範疇，無復論以間接（或不確定）故意之餘地。原判決認定上訴人與王佳賢（已經原法院上訴審判刑確定）於民國九十七年八月二十八日上午二時許，對於如放火燒燬楊依真停於騎樓下之機車，必將延燒亦停放在該騎樓下之其他車輛及週遭物品，且可能因而造成附近人員受傷等事實，均有認識，而仍決意放火，而共同基於放火燒燬住宅以外他人所有物及傷害之犯意聯絡，由吳家萱負責把風，王佳賢則至楊依真所有YEA-625 號重型機車旁，以紙張塞入該機車油箱加油口旁，再以打火機點燃紙張之方式火燒該重型機車，該機車隨即起火燃燒並擴及附近之汽車、機車及腳踏車，並延燒房屋外之牆壁，而該處已入睡之住戶發覺起火乃驚恐逃離，幸消防隊獲報及時趕到始撲滅火勢，但仍造成附近停放如其附表一編號1至6所示共十二輛車及房屋外如該附表一編號7、8所示牆壁磁磚等物燒燬，暨如其附表二所示十三人受有該附表二各編號所示之吸入性嗆傷、燙傷及挫傷等傷害（其中編號1、4、5、6之被害人對傷害部分未告訴，餘均提告訴）等情。依原判決上開認定，上訴人與王佳賢均明知放火燒燬楊依真之機車，必將延燒亦停放在同一騎樓下之其他車輛及週遭物品，且可能因而造成附近人員受傷等結果，竟仍執意為之。倘若無訛，上訴人與王佳賢之主觀上似係基於放火之直接故意。然其理由卻又謂「其等仍決意放火，並因而發生該等結果，則被告與王佳賢二人對於發生該等結果，或為其等所意欲期待，或不違反其本意」（見原判決第十五頁第五至六行）。則渠等對放火燒燬楊依真所有以外之物及如原判決附表二各被害人之傷害，主觀上究具有放火、傷害之直接故意？抑或僅具有不違背其本意之間接（即不確定）故意？事實認定與理由說明不相一致。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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