最高法院一○○年度台上字第二九八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二九八五號

上訴人

邱志鴻

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第一六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二八二一０、二八二一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人邱志鴻如其附表一所示販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱係與徐偉祥合買毒品MDMA及愷他命，或僅幫徐偉祥向藥頭購買MDMA及愷他命，無營利意圖云云，為不足採，亦已依據卷內資料，詳予指駁。上訴意旨略以：原判決未說明證人徐偉祥於警詢、偵訊之陳述如何「具有較可信特別情況」之理由，逕認具證據能力，並採為論處上訴人犯罪之基礎，違反證據法則；證人徐偉祥之證詞前後歧異，已有瑕疵可指，而卷附通訊監察譯文則不能證明上訴人販毒之事實，原判決未勾稽查明逕引為上訴人犯罪之補強證據，亦有違法；原判決以推論之詞，認定上訴人具販毒營利意圖之理由，有查證未盡及理由欠備之違誤等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決已詳細敘明依憑上訴人供承有於所載時間與徐偉祥聯繫，於徐偉祥交付各該款項後，由其將自藥頭處取得之毒品MDMA及愷他命交付徐偉祥等供述，證人徐偉祥於偵審之證詞，佐以卷附相關行動電話通訊監察譯文、扣案行動電話等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，徐偉祥於第一審翻異指稱上訴人有表示會償還徐偉祥購毒代墊款之陳述，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，由形式上觀察，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決已說明證人徐偉祥於偵訊之證述，如何具證據能力之理由，採為上訴人犯罪之部分論據，與證據法則無違；再原判決對徐偉祥於警詢時指稱「係向被告（即上訴人）購買毒品MDMA及愷他命」之審判外之陳述，未詳敘「具有較可信之特別情況」而具證據能力之理由，逕採為論罪之部分證據，固有未當，然除去該部分之證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項違誤與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決勾稽卷內各證據資料，已敘明上訴人基於營利意圖，於所載時間、地點分別販賣毒品MDMA及愷他命予徐偉祥等旨，併於理由內說明上訴人販賣該毒品，主觀上有營利意圖等情之理由，所為論斷，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，不能指為違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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