最高法院一○○年度台上字第三五六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五六六號

上訴人

周律廷原名周凌雲.

選任辯護人

翁方彬律師

上訴人

林駿昇

選任辯護人

李勝琛律師

　　　　　　游鉦添律師

　　　　　　趙培宏律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第四一九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二二四、一四三二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人周律廷（原名周凌雲）、林駿昇各有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處周律廷共同依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂，及依想像競合犯之規定，從一重論處林駿昇共同依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，要求其他不正利益各罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用。原判決認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實，依理由之說明，係以證人唐祖飛於警詢時之陳述，為其部分之論據。然查，上訴人等於原審均陳稱唐祖飛於警詢時之陳述並無證據能力（原審卷㈢第六十四頁），林駿昇復具狀指稱第一審未查明唐祖飛是否已返回大陸住所並按址傳喚，逕認唐祖飛在警詢時之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定而有證據能力，難謂適法云云（原審卷㈡第二一七頁）。而唐祖飛之配偶陳騏文雖於偵查中證稱唐祖飛於事發後數日已回大陸療養，然同時併稱隨時可以返回台灣等語（偵字第一四二二四號卷第一六七頁）。且唐祖飛本於台灣人民配偶之身分，甚或基於內政部依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第三項授權所訂定之大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第十一條所訂定大陸地區人民因刑事案件經司法機關傳喚者，得申請進入台灣地區進行訴訟之規定，縱於事發後返回大陸，法院仍得予以傳喚訊問，並無事實上無法傳喚之情形。而稽之卷內資料，原審似未傳喚唐祖飛，亦未向內政部入出國及移民署查明唐祖飛申請入境時所提出大陸地區配偶申請來台依親居留資料表內所記載大陸居住地址，俾經由司法互助程序送達其傳票，使之出庭，逕以唐祖飛業已返回大陸，致客觀上發生不能到庭陳述並接受詰問之原因，而其於警詢時所為陳述，如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，認具有證據能力（原判決理由壹、），自有適用證據法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；期約，則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待依合意而交付；收受，則係由相對之一方交付，並由他方之公務員受領。本件原判決事實認定周律廷於林駿昇離開後，將其犯意提升為對於違背職務上之行為期約賄賂之決意，與王季雄共同基於犯意之聯絡，於應召業者即綽號「小張」之不詳姓名者陸續提議將金額由新台幣（下同）三萬元、五萬元、八萬元，提高至最後之十萬元代價以釋放唐祖飛後，應允並相約於台北市○○○路及南海路口前交付十萬元以釋放唐祖飛，陳麒文與「小張」則於事先前往台北市政府警察局刑事警察大隊報警處理，並於上揭約定地點等候，俟王季雄帶同唐祖飛出面後，當場逮捕王季雄等情。如果無訛，陳麒文與「小張」既已報警處理，其等是否有與周律廷達成期約賄賂之合意？抑或僅係配合警方而假期約之名，行逮捕之實？攸關周律廷行為是否已達期約賄賂階段之認定，自有究明之必要。原審未予勾稽釐清，遽論周律廷以共同依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂之罪，自有證據調查未盡之違誤。上訴人等不服原判決提起上訴，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至上訴人等想像競合犯妨害自由及原判決就強制罪不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，均併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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