最高法院一○○年度台上字第三七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第三七四號

上訴人

胡依惠

選任辯護人

葉子瑋律師

上訴人

鄒春香

選任辯護人

孫天麒律師

上訴人

李振廷

選任辯護人

邵良正律師

上訴人

蘇秉彥原名蘇俊謜.

選任辯護人

蔡富強律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第五六七、一五一七三、一八九九九號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八三二三、一九二三八號，九十四年度偵字第一三三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人胡依惠、鄒春香、李振廷、蘇秉彥與鄒勝（由第一審通緝）有如其事實欄所載違反證券交易法之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍皆論處胡依惠、鄒春香共同連續違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖抬高或壓低證券商營業處所某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定，及共同連續違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定二罪刑，暨均論處李振廷、蘇秉彥（原名蘇俊謜）共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得有意圖抬高或壓低證券商營業處所某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，旨在確定刑罰權之存在及範圍，為論罪科刑適用法律之基礎。又二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第二十八條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之理由。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但結合犯或刑法修正前之連續犯、牽連犯，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，或以一罪論或從一重處斷。如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。依原判決認定之事實，鄒勝第一階段炒作上櫃之飛雅高科技股份有限公司（下稱飛雅公司）股票係在民國九十一年一月十六日至三月十五日止，炒作上櫃之力新國際股份有限公司（下稱力新公司）、十全企業股份有限公司（下稱十全公司）及台灣亞銳士股份有限公司（下稱亞銳士公司）股票分別是九十一年二月十九日至同年三月二十一日，九十一年五、六月間及九十一年五月一日至同年七月十日止（見原判決第六至十六頁、第三七至五五頁），而胡依惠、鄒春香（鄒勝之妹）參與炒作上開四檔股票之時間，分別係在九十一年七月間胡依惠籌設領先證券投資顧問股份有限公司及領先投資股份有限公司（均由鄒勝擔任實際負責人）之後，及九十一年底某日起，鄒春香加入負責處理公司帳務、資金調動及股票下單喊盤等業務，始與鄒勝存有犯意之聯絡（見原判決第三頁），另李振廷、蘇俊謜則是在九十二年四月間某日起受僱為豐收投資顧問股份有限公司（由鄒勝擔任實際負責人）副總經理、經理期間始參與炒作飛雅公司股票（見原判決第五頁）。如若上情無訛，則上訴人四人如何參與鄒勝第一階段炒作飛雅公司之股票，及胡依惠、鄒春香對於鄒勝炒作力新公司、十全公司及亞銳士公司股票部分如何具有共同犯罪之意思，均非無疑。原判決就此並未闡述說明其憑以認定之依據，即遽以論斷，復謂胡依惠、鄒春香就共同炒作飛雅公司股票部分，與其二人炒作力新公司、十全公司及亞銳士公司股票部分，為刑法修正前之連續犯，以一罪論云云，其適用法則亦難謂無違誤。㈡、原判決關於違約交割部分，於事實欄貳、一之㈤認定鄒勝、胡依惠、鄒春香共同基於違反對於在證券商營業處所買賣有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序規定之概括犯意聯絡，而於九十二年九月八日，鄒勝以李有福被授權人李玉如名義，以電話委託不知情之倍利國際綜合證券股份有限公司城中分公司營業員卓淑資，向櫃買中心報價委託賣出飛雅公司股票共計三十四萬九千股，金額為新台幣八百九十八萬一千九百九十七元，並均經有人承諾接受等情，似認就此賣出之股票，亦不履行交割。然原判決並未敘明其認定之證據及理由，已屬理由欠備，況鄒春香於原審即具狀指出：若非股票交易帳戶內已有股票存在，營業員應不可能接受賣出之委託，既屬賣出，即不致發生不履行交割情事等語（見原審卷㈡第三、四頁）。實情如何，原審未予釐清，亦欠允當。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至李振廷、蘇秉彥不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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