最高法院一○○年度台上字第四七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七三三號

上訴人

葉家欣

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

許皓翔

選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第一一六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一六六三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人葉家欣販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑參年拾月），論處上訴人許皓翔販賣第二級毒品罪刑二罪，販賣第一級毒品及轉讓禁藥罪刑各一罪（所處之刑，詳如原判決附表一編號1、2、3、4所示，應執行有期徒刑貳拾年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

葉家欣上訴意旨略稱：㈠販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件，本案並無查扣葉家欣交付之甲基安非他命，而上訴人許皓翔係因被他人指證販賣毒品，為邀減刑寬典始供出有向葉家欣購買毒品，許皓翔所為證述已非可信，且所證係約在伊住處路口之公開場所為交易，與常理不合，亦與通訊監察譯文所載（葉家欣依約至許皓翔住處樓下按鈴，由許皓翔開門）不符，再許皓翔於偵查中證稱與葉家欣相約購買新台幣（下同）五百元甲基安非他命，於第一審審理中改稱僅拿二百多元給葉家欣各等語，前後矛盾，況許皓翔僅交付二百元，葉家欣何以願意交付五百元之毒品？原判決竟採信許皓翔之證述而為不利葉家欣之認定，採證違法。㈡依葉家欣與許皓翔之通訊監察譯文，二人對話中並無提及交易金額，自無從證明葉家欣於交付毒品時有收取對價，原審未查明葉家欣於交付時是否有收取對價，是否因此獲得利益，亦未於理由內就此詳為說明，竟以依通訊監察譯文無從認葉家欣無牟利之意，而認葉家欣係意圖營利為販賣，係將檢察官之舉證責任轉嫁予葉家欣，顯有違法等語。許皓翔上訴意旨略稱：㈠依許皓翔與吳弘譽之通訊監察譯文，吳弘譽說：「你（指許皓翔）幫我拿一張嗎？」，係拜託許皓翔代購買毒品，又只說「一張」，並未言明毒品種類，且許皓翔係回稱「等一下啦」，亦不足證明二人就毒品之交易達成意思合致，原判決逕以吳弘譽偵查中之證述及通訊監察譯文而認許皓翔有販賣甲基安非他命一千元予吳弘譽，採證違法。㈡依許皓翔與呂崇育之通訊監察譯文，呂崇育說：「我要跟你拿跟你買的那個」、「先拿女的（指海洛因）就好，順便我那十顆帶過來」、「你就先幫我把那十顆拿過來」，許皓翔問：「那妹妹（指海洛因）呢？」，呂崇育回稱：「因為我身上只有五百元而已」，足認呂崇育係要跟許皓翔拿講好的「十顆」，雖臨時增加拿「女的」，但因呂崇育身上只有五百元，遂只要求許皓翔拿十顆過來，此與呂崇育於第一審審理中之證述相符，原判決竟依通訊監察譯文內容認定許皓翔係交付「女的」予呂崇育，採證違法。㈢依許皓翔與李家和之通訊監察譯文，李家和只說：「五百」，並未言明毒品種類、價格，原判決並無補強證據，即採李家和於偵查中之證述及上開通訊監察譯文，認定許皓翔有販賣五百元之甲基安非他命予李家和，採證違法。㈣許皓翔於第一審及原審審理中已自白有轉讓甲基安非他命予李家和之犯行，而檢察官於偵查中就此部分犯行，並未訊問許皓翔給予自白之機會，依法仍應認許皓翔就該次犯行合於毒品危害防制條例第十七條第二項之於偵查及審判中均為自白之規定，原判決未依該項規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。

惟查：（一）葉家欣（販賣第二級毒品）部分：原判決依憑葉家欣部分供述（坦承有於民國九十八年六月三日在許皓翔住處樓下交付甲基安非他命約０．一公克予許皓翔），許皓翔於偵查及第一審審理中之證述，葉家欣與許皓翔之通訊監察譯文等證據資料，詳為說明葉家欣有原判決事實欄一所載以五百元價格販賣甲基安非他命予許皓翔犯行之認定理由，並就葉家欣否認販賣，辯稱係無償轉讓甲基安非他命予許皓翔施用等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違法。復按：

㈠依通訊監察譯文內容，雖許皓翔在電話中並未提及價格，但許皓翔於偵查及第一審審理中均證稱係要購買五百元之甲基安非他命，即葉家欣亦坦承係交付價值約五百元之甲基安非他命予許皓翔，而許皓翔於第一審審理中證稱僅交付二百多元予葉家欣，原判決乃綜合上訴人等之供述，認定葉家欣係販賣五百元之甲基安非他命予許皓翔，許皓翔僅交付二百元（金額從輕認定），核其採證無悖於證據法則。至本件雖無扣得甲基安非他命，但並不能因此而推翻原判決所確認之事實；又毒品交易究係在許皓翔住處樓下或住處路口則屬枝節，均不影響原判決所為不利葉家欣之認定。㈡原判決於理由欄係依一般毒品交易之情形及許皓翔之證述說明葉家欣係基於營利目的而販賣甲基安非他命之理由；核原判決此部分之認定，並無將檢察官就營利意圖之舉證責任轉換予葉家欣之違法。至原判決於理由欄另載：「依通訊監察譯文無從認葉家欣無牟利之意」，但除去此理由，仍不影響原判決此部分之認定。（二）許皓翔販賣毒品三罪部分：原判決依憑證人吳弘譽、呂崇育、李家和於偵查中之證述，許皓翔分別與吳弘譽、呂崇育、李家和之通訊監察譯文，扣案之0000000000號（含SIM 卡）行動電話一具等證據資料，詳為說明許皓翔有原判決事實欄二、

㈠㈡㈢所載之販賣甲基安非他命予吳弘譽、李家和，販賣海洛因予呂崇育各一次犯行之認定理由，並就許皓翔否認上開犯罪，辯稱依通訊監察譯文，許皓翔與吳弘譽均未言及買賣營利，呂崇育偵查中所證係向許皓翔購買「女的」，與通訊監察譯文內容不合，亦未扣得海洛因，另並無李家和有施用甲基安非他命之證據，自不能認許皓翔有販賣毒品等語；認均非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違法。復按：㈠毒品交易常以交易者相互間知曉之暗語為之，依許皓翔與吳弘譽、李家和之通訊監察譯文，雖吳弘譽僅說要許皓翔幫忙拿「一張」，李家和僅說要「五百」，均未言明毒品種類、價格，而許皓翔回吳弘譽稱「等一下啦」，並未有二人進而為交易之通話；然原判決已依吳弘譽、李家和於偵查中之證述及通訊監察譯文所載，詳為說明許皓翔有各以一千元、五百元販賣甲基安非他命予吳弘譽、李家和之認定理由；經核原判決並無違反經驗法則。㈡原判決於理由欄已依許皓翔與呂崇育之通訊監察譯文內容，詳為說明呂崇育於偵查中所證係向許皓翔購買「女的」（指海洛因）五百元等語，應屬可信，呂崇育於第一審審理中改稱並非要買「女的」，係以五百元拿「十顆」之一粒眠，及許皓翔辯稱呂崇育係要伊拿「十顆」FM2 各等語，均不足採之理由；經核原判決此部分之論斷並無違法。（三）許皓翔轉讓禁藥部分：原判決依憑許皓翔於第一審及原審審理中之自白，李家和於偵查及第一審審理中之證述，二人之通訊監察譯文等證據資料，詳為說明許皓翔有原判決事實欄三所載之轉讓甲基安非他命予李家和犯行之認定理由，因而論許皓翔以轉讓禁藥罪；經核於法並無不合。又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，原判決係依藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地，原判決未適用該項減輕其刑之規定，自無不適用法則之違法。綜上，葉家欣上訴意旨㈠㈡及許皓翔上訴意旨㈠至㈣或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執；至上訴人等其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴為俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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