最高法院一○○年度台上字第四九○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九○九號

上訴人

林泰擇

選任辯護人

陳筱屏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月十六日第二審判決（一００年度上訴字第八二七號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二００五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人林泰擇明知海洛因係管制之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，對外以「臭弟」為名，伺機販賣海洛因。而於民國九十六年二月十日，以上揭電話和持用0000000000號行動電話之古文泉（按施用第一級毒品，已經另案判刑確定）聯繫，在桃園縣中壢市○○路某處，販售一錢海洛因給古文泉，收得代價新台幣（下同）二萬五千元。嗣因警查獲古文泉，經古文泉配合以誘捕偵查方式，佯稱還要購買毒品，上訴人中計而為警當場逮獲（按此販賣第一級毒品未遂部分，業經另案判刑確定）等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年八月）。固非無見。

二、惟查：㈠、與待證事實具有重要關係之證據，雖經調查，倘尚非完全明瞭，實和未經調查者無異，遽行判決，難謂無證據調查職責未盡之違失。而施用毒品之人，供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，享有減、免其刑之寬遇，為避免此類人員利己而損人，誣攀他人係其毒品來源，自須詳加查證，以昭折服。古文泉因持有非少量之海洛因與足供分裝用之電子磅秤，經警查獲，乃配合警方破獲上訴人販賣毒品，為原判決所認定（見原判決第二頁），衡諸古文泉在警詢時，係以秘密證人Ａ１之身分製作筆錄，表明為期自身減刑而提供毒品來源情資，最後復稱：「我希望保密我的身分，若是傳我作證，我會否認所有事情」（見第一審九十七年度訴字第五六號卷第一一八至一二五頁之勘驗警詢錄音光碟筆錄），則其指述上訴人販賣海洛因既遂一情，是否確實？似非無詳查必要。

古文泉在上揭警詢中，先謂向上訴人購買一錢海洛因，代價二萬五千元（同上卷第一二二頁）；同日之值班檢察官偵訊中，仍謂二萬五千元代價，但毒品數量改稱係身上遭警查獲之十小包與帶警返家搜出之三小包（見第二００五三號偵查卷第五十五頁背面）；嗣後檢察官另案偵查中，竟翻稱：係以二萬一千元代價，向上訴人購得「十小包，還有二小塊」海洛因，並言：「那十小包是我用葡萄糖摻進去，那二小塊是林泰擇給我的，還沒有摻過」

（見第五九二二號偵查卷第六十一、六十二頁），竟然多所翻異。上揭十三包遭查獲物，經法務部調查局鑑定認「均含第一級……海洛因成分，合計淨重五．００公克……，純度百分之六十一．六三」（鑑定書在第二００五三號偵查卷第五十六頁背面），然古文泉配合警方誘捕上訴人所查獲之海洛因純度為百分之八十一．七六（見原判決第二頁倒數第十一行），相差僅一日，純度不相同，十三包純度皆一致，抑或十小包和二小塊有不同？似有釐清必要，況古文泉在第一審已到庭供證：先前係不實供述，乃受警員誘導等語。原審既同時傳喚古文泉與承辦警員林英志，欲命為對質查證，古文泉由其父來信請假，並表明稍延數日，當即遵傳到庭（見原審卷第八十七頁），原審則未再傳證，逕行判決，自有查證未盡之違失。㈡、查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第十八條第一項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬。原判決認定上訴人販售古文泉海洛因一錢，已經交付古文泉（見原判決第二頁第五行），古文泉所持有之此毒品，係扣押在其本身施用毒品之案件內，並經第一審法院就該案之判決，宣告沒收銷燬（見原審卷第八十、八十一頁所附判決書），甚且業由檢察官執行結案（見原審卷第四十七頁古文泉之前案紀錄表），原判決竟於本案之上訴人項下，諭知「扣案之海洛因拾叁包（共淨重伍公克）均沒收銷燬之」，非但不符合卷證資料，尚且適用法則不當。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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