最高法院一○○年度台上字第四九二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九二○號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

李依純

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年四月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二四一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告李依純有檢察官所指圖利販賣第二級毒品安非他命之犯行，因而撤銷第一審論處被告共同販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。查轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查本件檢察官起訴之事實為被告與謝誠峯（已死亡，經原審判決不受理確定）於民國九十四年十月十九日（下午）六、七時許，在高雄市○○區○○街一三七號四樓之四租住處所，轉讓第二級毒品安非他命供周育政吸食，並敘及周育政事後曾交付一千元（新台幣，下同），嗣公訴檢察官於九十四年十二月十二日提出補充理由書，更正起訴事實為被告與謝誠峯基於販賣毒品之犯意聯絡，於九十四年十月十九日下午六、七時許，在上址，以一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予周育政（見第一審卷第三八頁），並於第一審審判期日陳述起訴意旨時，就起訴事實為與上揭補充理由書內容相同之陳述，且於論告時認被告所犯為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（見第一審卷第九五、一三五、一五四頁），顯然已在不影響基本事實同一之情形下，更正其起訴之事實，自非法所不許。原判決依憑證人謝誠峯、周育政之證言，以及卷附被告與謝誠峯持用行動電話之通聯紀錄與基地台位置等相關資料，認被告所辯其於九十四年十月十九日下午六、七時許係在高雄市○○區○○路一九０之一號二樓家中，不在高雄市○○區○○街一三七號四樓之四謝誠峯住處，並無販賣或轉讓第二級毒品予周育政之犯行，堪以採信，檢察官指訴被告於上揭時地交付安非他命予周育政，與卷內證據不符，因認不能證明被告犯罪，改判為無罪之諭知，顯已就被告有無於上揭時地販賣或轉讓毒品予周育政均已加以審酌。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，稱販賣毒品與轉讓毒品之基礎事實並不相同，原判決僅就販賣第二級毒品部分為裁判，轉讓部分全未論及，有已受請求之事項未予判決之違法云云，顯有誤會，自與法律規定得為第三審上訴之要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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