最高法院一○○年度台上字第五○七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五○七五號

上訴人

莊錫源

選任辯護人

李富湧律師

上訴人

鄭銘煌

選任辯護人

鄭庭壽律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三三一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人莊錫源、鄭銘煌均有其事實欄所載之洩密及圖利犯行。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人等以共同依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，對主管事務直接圖利罪，處莊錫源有期徒刑五年十月，鄭銘煌有期徒刑五年六月，並均宣告褫奪公權三年。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令規定，雖無主持或執行之權限，但對該事務有監管與督導之職責而言。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。有罪判決書，對於公務員主管或監督之事務為何，應於事實欄明確認定，詳細記載，並說明其憑以認定之理由，始足資為適用法律之依據。原判決事實欄記載：莊錫源於民國九十一年三月一日至九十五年二月二十八日止，擔任台北縣林口鄉公所（現已改為新北市林口區公所，本件仍沿用舊稱）主任秘書，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，為負責「林口鄉公所各村監視系統設置工程」之採購或指定之專案代理人員，上開設置工程之採購事項為其二人主管事務等情（見原判決第一頁倒數第十行至倒數第四行）。惟其理由卻說明：莊錫源自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日，擔任林口鄉公所主任秘書之職，負責該鄉公所「各課室業務之協調及鄉長交辦事項」云云（見原判決第七頁第二十至二十一行），顯與其事實欄所載莊錫源負責之職務內容未盡相符，已有事實與理由矛盾之違誤。且原判決復未說明其憑以認定莊錫源為負責「林口鄉公所各村監視系統設置工程」之採購或指定之專案代理人員，暨上開設置工程之採購事項為其主管事務之依據及理由，遽論以前揭條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，亦有判決理由不備之違法。究竟莊錫源對於本件「林口鄉○○路口監視系統設置工程」（下稱本件工程），是否具有主管（即主持或執行）或監督（即監管或督導）之法定職務權限？若有，其法令依據何在？原審未依據莊錫源所任職機關之組織法規及其他相關法令詳予審究認定，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈡、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能僅以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定事實所憑之證據，雖不以直接證據為限。間接證據亦包含在內，惟該間接證據所證明之事實，必須與待證事實具有相當關聯性（例如二事實間具有因果、主從或排斥等關係），且由此他項事實，本於推理作用足以證明待證事實者，方為合法。若該間接證據所證明之事實，與待證事實欠缺相當關聯性，而無從依推理作用證明待證事實者，即不得採為認定事實之依據。原判決認定莊錫源基於圖利許天鍠（下或稱許某）及洩漏國防以外秘密之犯意，於辦理本件工程期間，指示鄭銘煌將其所保管應秘密之上述工程預算書，於公告前交由許某修改施工項目及精算底價等情，而就此部分論以刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪。但其對於莊錫源究於何時、何地，以及如何「指示」鄭銘煌將本件應秘密之工程預算書交付許某，並未於事實欄詳加認定記載明確，已嫌疏漏。且原判決認定莊錫源有「指示」鄭銘煌將上述應秘密之工程預算書交予許某之事實，卻未說明其憑以認定之積極證據為何，僅以推測之詞謂：若果莊錫源未為上開詢價並交付預算書之指示，鄭銘煌口頭單純詢價，或恐遺漏自行抄錄摘要詢價即可，豈有持整份預算書交付許某之理？並以證人林文能（案發當時任職林口鄉公所工務課課長）於第一審證稱：一般來說不可由承辦人先擬好工程預算書之項目，讓被詢價人填寫價格金額，亦不可由承辦人製作預算書後，將預算書交給廠商來填改較接近市價之金額，伊未聽過有人以發預算書給廠商修改價格之方式來詢價等語，謂鄭銘煌向許某詢價之方式違反常情，「應係」受莊錫源之指示所致云云（見原判決第十三頁倒數第七行起至第十四頁第六行）。惟鄭銘煌向許某詢價時，有無將本件工程預算書交付許某，暨其詢價時將該工程預算書交付許某是否有違常情，均與莊錫源有無「指示」鄭銘煌將本件工程預算書交付許某之待證事實，並無相當關聯性。原審未調查及說明有何積極證據，僅以前揭臆測之詞暨與待證事實欠缺相當關聯性之林文能證詞，遽認莊錫源有指示鄭銘煌將本件工程預算書交付許某之事實，依上述說明，其採證自非適法。㈢、原判決以莊錫源與許天鍠相識多年，且曾指示鄭銘煌向許某請教本件工程之施工項目與價格，及交付本件工程預算書予許某。其後許某又借用康納萊科技有限公司（下稱康納萊公司）名義參與本件工程投標，而開標結果原應由最低標之協葳企業有限公司（下稱協葳公司）得標。惟上訴人等藉詞協葳公司未能依招標公告提供測試器材為由，認定為無效標，並違反政府採購法及本件工程招標公告，將押標金及差額保證金退還協葳公司，而逕行公告由第二低標之康納萊公司得標等間接事實或情況，認定上訴人等均「明知」許某係借用康納萊公司名義參與本件工程投標，並據此推論上訴人等均故意違反政府採購法第五十條第一項第三款規定（即開標前發現借牌投標，則不予開標，開標後發現，則不予決標）讓康納萊公司得標，亦未依「台北縣林口鄉公所一般採購公開招標投標須知」，將康納萊公司所繳之押標金沒收、追繳，因認上訴人等均有違法圖利許某之事實，而就此部分論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪。惟原判決所憑之前述各項間接事實或情況，與上訴人等事前是否「知悉」許某係借用康納萊公司名義參與本件工程投標之待證事實，似均無論理上之必然關聯性；則其依據該等間接或情況證據所推論之事實，是否已達到確信其為真實無誤之程度，尚非全無研求餘地。況其中關於莊錫源究竟有無指示鄭銘煌事先將本件工程預算書交付許某，事實尚非明瞭，猶待進一步查明（詳如本判決發回意旨第二點所述）。另關於上訴人等以協葳公司未能依招標公告提供測試器材為由，認定為無效標，並將押標金及差額保證金退還協葳公司，暨公告由第二低標之康納萊公司得標之作為，有無違反政府採購法及本件工程招標公告之相關規定？若是，其違反之具體情形及動機為何？以上疑點均與前揭待證事實之認定有關，原審並未就前述各項疑點詳加調查釐清，遽行判決，亦屬可議。㈣、原判決事實欄記載：本件工程於九十三年十一月三十日上午十時，在林口鄉公所五樓會議室開標後，卻意外由協葳公司以新台幣四百三十八萬五千元得標。鄭銘煌得知協葳公司得標後，即藉口該公司未依本件工程招標規範所定「提供HP頻譜儀之測試資料」為由，判定該公司不合格（即得標無效）。經該公司負責人黃榮隆提出異議後，鄭銘煌明知上開情形應依政府採購法第七十五條第二項規定處理廠商異議，並重新公告招標，且本件招標公告亦未規定於此情形可退還押標金與保證金，仍於九十四年二月十八日及同年三月三日，以招標規範不明確為由，簽請核准退還押標金及差額保證金予協葳公司。上開簽呈經該鄉公所主計室、行政室會簽表示應遵守政府採購法及招標公告之規定，而莊錫源並未於鄭銘煌所簽擬之簽呈上表示不同意，嗣經不知情之鄉長陳建財核准，退還押標金及差額保證金予協葳公司等情（見原判決第二頁倒數第十行至第三頁第四行）。依此記載，似認定鄭銘煌有故意違背政府採購法及本件招標公告規定，而使協葳公司取回押標金與差額保證金之事實。果爾，則鄭銘煌此部分所為是否亦觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪，即非無審究餘地。究竟鄭銘煌判定協葳公司得標無效是否合法正當？若是，則依政府採購法相關規定，鄭銘煌可否簽請退還協葳公司所繳交之押標金與差額保證金？若否，則鄭銘煌明知上情而故意違法簽請核准退還協葳公司所繳交之押標金與差額保證金之目的何在？有無故意違法圖利協葳公司之意思？以上疑點與鄭銘煌此部分所為是否亦觸犯上述圖利罪攸關，原判決對此未加審究及說明，亦嫌理由欠備。

又有罪判決主文記載被告所犯之罪，應與該罪之法定構成要件內容相適合。原判決論上訴人等以九十八年四月二十二日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對主管之事務直接圖利罪。惟該罪係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，為其構成要件。原判決主文記載「莊錫源、鄭銘煌共同依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，對主管事務，直接圖利……」，核與該罪之構成要件未盡相符，亦欠週延，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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