最高法院一○○年度台上字第六二九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二九○號

上訴人

賴貴英

上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人賴貴英共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查，警察依警察勤務條例第十一條第三款執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，經司法院釋字第五三五號解釋在案。倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第九條第四款、警察法施行細則第十條第一項第三款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。依證人即警員蔡旻達於第一審證稱：「（當天是穿便服還是制服？）都是便服，我一個人先進去」、「我進去時，賴貴英以為我是顧客……，至於服務內容價格都沒有講」（見第一審卷第四十三頁）及證人即警員吳國全於第一審證稱：「接到報案後，當天我們同事三人過去，……我進去後直接上二樓包廂裡面，看到吳中豪，還有張淑微在房間內，……進入後客人、小姐都嚇一跳，客人問我們做什麼，我們就出示證件……」、「進去時樓下沒有人……，我就直接上二樓」、「（二０一包廂有無門？）沒有，但有布簾遮著」、「進去時二０一包廂燈光如何？

燈光昏暗」、「（進入二０一室時男客是全身赤裸，沒有穿任何衣褲？）確實有穿紙褲」等語（見第一審卷第四十一頁正、反面、第四十二頁）。所證如均屬實，本件查獲前，警員均未著警察制服，未對在場者告以實施臨檢事由，亦未出示證件表明身分，而查獲本件犯罪之吳國全係進入店內後未經招呼即自行上樓，包廂既遮有布簾且燈光昏暗，似不易由外觀一目了然房內情況，在非已發現犯罪情形下，而擅自進入樓上包廂內，嗣查獲本件犯罪後再表明警員身分並進行臨檢紀錄表及「自願受搜索同意書」之製作，另依卷附「自願受搜索同意書」（見警卷）所載，上訴人及共犯葉絨自願同意搜索之項目僅為身體及物件，並不包括處所，然另卷附之搜索筆錄（見警卷）所載執行搜索項目卻載明含括「處所」。則本件犯罪之查獲，是否係實施臨檢情況下查獲，究竟有無符合臨檢之法定要件？抑或警員認上訴人係現行犯或準現行犯而執行附帶搜索？或經上訴人「自願性同意」而進行搜索，有無符合同意搜索處所之要件？均非無疑。原判決未予審酌論列，遽採為判決基礎，併有調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認有撤銷發回原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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