最高法院一○○年度台上字第六六二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六二四號

上訴人

羅興國

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

黃仕勳律師

選任辯護人

郭隆偉律師

上訴人

鍾賢毓

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一三四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二一八四五、二一八四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人羅興國、鍾賢毓二人之違反毒品危害防制條例犯行，均罪證明確，因而將第一審判決關於羅興國，及其事實欄三之㈢鍾賢毓共同販賣第二級毒品部分撤銷，就原判決事實欄二之㈠㈡㈢部分，經比較毒品危害防制條例之新舊規定，改判就該事實欄二之㈠㈣部分，依想像競合犯，從一重各論處羅興國犯如原判決附表所示（共同）販賣第一級毒品，計四罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑二十年）；另論處鍾賢毓共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，並均為相關從刑之諭知。已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決於理由內係以上訴人等二人於原審審理時對於原判決事實欄所載販賣第一、二級毒品犯行，已坦白承認，並分別經證人林文宏、許秀如、陳建蒼迭於偵查、第一審審理時到庭結證屬實，所供情節大致相符，復依憑林永燾之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台中市政府警察局刑事警察大隊一○○年八月一日函、職務報告、羅興國與林永燾住處蒐證照片、光碟、陳建蒼0000000000號行動電話記載其毒品上手綽號「阿國」之0000000000號行動電話照片三張等卷證，及說明門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，除陳建蒼於九十八年十月三十日晚上九時四十分許，以門號0000000000號行動電話與該門號通聯外，另鍾賢毓於九十八年十月三十日、九十八年十月三十一日，亦以所有持用門號0000000000號行動電話與該門號通聯分別計三次、七次，基地台位置均在苗栗縣頭份鎮○○街二七至五五號，已經台中市政府警察局刑警大隊派員使用威寶電信基地台編碼工模機，前往羅興國苗栗縣頭份鎮○○路○段五九巷二八號住處測點，工模機均顯示二五○八三號，與0000000000號行動電話通聯記錄相符，另前往苗栗縣頭份鎮○○街二七至五五號大樓（基地台），工模機均顯示二五○八三號，亦與0000000000號行動電話通聯紀錄相符，且經該隊警員在苗栗縣頭份鎮○○路○段五九巷二八號羅興國住處目視，可看見苗栗縣頭份鎮○○街二七至五五號大樓（基地台），兩處相距約一公里，中間無阻隔物，0000000000號行動電話確實使用苗栗縣頭份鎮○○街二七至五五號大樓之基地台，足證羅興國確實使用門號0000000000號行動電話，並有該門號0000000000號之客戶名稱及雙向通聯紀錄、基地台與羅興國住處位置圖足稽，因認林文宏、許秀如、陳建蒼偵、審中經具結之供證，可以採信，此足見原判決係就上開卷證，經綜合判斷，而執之為不利上訴人等二人之認定，非僅以上訴人等二人於原審審理時坦認犯罪之自白，或單憑林文宏、許秀如、陳建蒼之供證，資為上訴人等二人犯罪之論據甚明。要無採證違背證據法則可言。依原判決事實欄二之㈡、㈢所載，羅興國係與綽號「阿輝」之成年男子，基於共同犯意聯絡，由羅某使用其所有不詳廠牌秘書呼叫器（0000000000 代號912），為毒品交易聯繫之工具，而販賣海洛因予林文宏、許秀如等情，因而各論以羅興國共同販賣第一級毒品罪刑。並於理由內說明該不詳廠牌秘書呼叫器一個，係羅興國所有，此經其供明在卷，且為羅某供對外聯絡販賣如原判決事實欄二之㈡、㈢所示毒品犯罪所用之物，雖未扣案，既無證據證明業已滅失而不存在，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，與綽號「阿輝」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

此係基於共同正犯於其共同犯意聯絡範圍內，對全部犯行均應負責之法理，乃認該呼叫器雖非綽號「阿輝」者所有，然其就該供二人共同犯罪所用之物，仍應負連帶沒收責任，要無未受請求事項予以判決之違法可言。是羅興國上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

而渠其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。而鍾賢毓上訴意旨略稱販賣毒品罪須行為人有營利意圖始足當之，如行為人係毒品施用者間之互通有無或媒介行為，其有無營利意圖即有深究必要。證人許秀如於偵、審中均證稱不認識上訴人，且係林永燾與許秀如連絡、談妥價金，及交付毒品，上訴人係林永燾之友人，因許秀如不識路，上訴人始帶其前往會合。原判決論以販賣毒品罪有應調查之證據未調查之違法云云。並未依據卷證就原判決如何違背法令為具體指摘，而係對原判決已說明事項及原審採證認事職權之行使，單憑己意，漫事指摘，且仍為單純事實之爭辯，亦不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等二人之上訴均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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