最高法院一○○年度台上字第七三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七三六一號

上訴人

林宇浩

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一八一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一二三一三、一六九０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人林宇浩製造第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查，如率行判決，判決當然為違背法令。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第三十八條第一項第一款所明文。原判決認定上訴人於民國九十八年六月間某日起，由江明欽提供感冒藥丸原料，上訴人負責製造，並已成功製造第二級毒品甲基安非他命成品約一百五十公克交與江明欽等情（見原判決第一至二頁一），依其理由說明，係以上訴人自白及扣案相關物品為其主要論據。本件製成並交付江明欽之毒品並未扣案，而上訴人於警詢中供稱：「欽仔」提供給我二十五瓶感冒藥，要我幫他製作安非他命成品，後來我有製作出約一百五十公克左右給「欽仔」（見九十八年度偵字第一二三一三號卷第十二頁），又於原審供稱：「（一次交給江明欽的成品重量多少？）一００多公克，詳細數量無法確定」（見原審卷第四十六頁背面），上訴人所供前後似有不一，正確數量為何？為違禁物之毒品於交付江明欽後，是否已滅失？俱未明確。

且原判決認定上訴人已成功製造甲基安非他命一百五十公克，除上訴人之供述外，似無其他佐證，原判決逕以上訴人之自白為認定依據，自與證據法則有違。此攸關此部分之事實是否成立及沒收之法律適用，原審未予查明，亦未諭知沒收，復未說明其理由，自有判決理由不備之違法。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，性質上係沒收之特別規定。其屬於本條所定應沒收之物，如已經查扣而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額之問題，須沒收之物未扣案而有全部或一部不能沒收時，始有追徵其價額之適用。倘該應沒收之物，於扣案後非可歸責於被告，發生毀損或滅失致有全部或一部不能沒收情形，即不能對被告為追徵其價額之諭知，否則將不能沒收之責任轉嫁被告負擔，自失公允。又應沒收之物，以尚未滅失者為限，倘已滅失，即無沒收之必要。依原判決認定之事實，本件警方持搜索票搜索，扣得如附表一、二、三所示之物，及硫酸二瓶、乙醚一瓶等物（見原判決第二頁第十二至十五行），於理由欄說明該扣案之硫酸二瓶、乙醚一瓶，係供犯罪所用之物，因未經警方移送法院贓物庫，但既無證據證明上開物品業已滅失，仍應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時應與共犯連帶追徵其價額等情（見原判決第十一至十二頁㈢）。上開硫酸二瓶、乙醚一瓶既經警方查扣，卻未隨其他扣案之證物一併移送法院，其原因為何？是否已滅失？若已滅失，即無宣告沒收之必要，原審未予究明，遽諭知沒收，如全部或一部分不能沒收時，應與其他共犯連帶追徵其價額，將此不利益歸由上訴人負擔，有證據調查未盡並適用法則不當之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回原因。又原判決認上訴人與王應龍間為共同正犯，且因其未到案，無法認上訴人供出來源已查獲，而未予減刑。依上訴人於上訴本院時狀稱：王應龍已經台灣士林地方法院檢察署通緝到案，目前羈押中，可予傳訊調查等語。案經發回，更審時對此一與被告利益有重大關係事項，依法應調查之證據，自應注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Q