最高法院一○○年度台上字第七三七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七三七七號

上訴人

劉美金

　　　　　　童福財

　　　　　　林榮鋒

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年九月六日第二審判決（一００年度上訴字第一三七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一０四七、一一九一九、一四六三九至一四六四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人劉美金有如原判決事實欄（下稱事實欄）二之（一）至（十）（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至十）所載販賣第一級毒品海洛因；事實欄三之（一）至（十八）（即附表一編號十一至二十八）所載與上訴人童福財共同販賣海洛因；事實欄四（即附表一編號二十九）所載與上訴人林榮鋒共同販賣海洛因；事實欄五（即附表一編號三十）所載與不詳姓名之成年男子共同販賣海洛因；事實欄六（即附表一編號三十一）所載與正犯鍾作勳（經第一審判處罪刑確定）共同販賣海洛因；事實欄七之（一）及（二）（即附表一編號三十

二、三十三）所載與正犯鍾作勳共同轉讓海洛因等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於其犯罪事實欄伍之十及犯罪事實欄陸之十、十八劉美金販賣第一級毒品（即第一審判決附表甲編號十、二十、二十八所示之罪），犯罪事實欄捌劉美金共同販賣第一級毒品（即第一審判決附表甲編號三十所示之罪）及童福財部分之科刑判決，改判論劉美金以如附表一編號十、二十、二十八、三十所示之罪刑；論童福財以如附表一編號十一至二十八所示之罪刑（均累犯），及就主刑部分，定應執行有期徒刑十二年。另維持第一審關於論劉美金以如附表一編號一至九、十一至十九、二十一至二十七、二十九、三十一至三十三所示各罪刑；論林榮鋒以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年十月，及相關從刑宣告部分之判決，駁回劉美金該部分及林榮鋒在第二審之上訴。並就劉美金上開撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑，定應執行有期徒刑二十二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於劉美金、林榮鋒否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。劉美金上訴意旨略稱：（一）、證人江偉盛與劉美金間之通訊監察錄音係遭剪接，在江偉盛要劉美金買「兩碗麵」之前，尚有一通劉美金與范東柏之對話，范東柏所說「等一下『阿盛』他會打給你，他會叫你去收（新台幣，下同）二千塊，你幫我去收……」等語被剪掉，只有劉美金回答「好、好、好」之聲音。江偉盛雖證稱：錄音譯文中之「兩碗麵」係指二包毒品，二千元是毒品交易金額云云。然而實際上係江偉盛欠范東柏二千元，「兩碗麵」是江偉盛要到劉美金住處食用由劉美金購買之麵食，並非交易毒品之暗語，原判決將之採為判決依據，自有違誤。劉美金家中裝有錄影機，可提供民國九十九年二月十六日當天拍攝畫面以資證明（嗣於一００年十二月一日具狀陳明因錄影帶卡帶致無法取出錄影帶），請求重啟調查。（二）、證人談怡佑證述：係向劉美金購買毒品，由劉美金接聽電話，童福財送交毒品；童福財證稱：劉美金是伊背後之老闆云云。惟劉美金與談怡佑不相識，劉美金亦無資力，不可能為幕後老闆。實係因劉美金與童福財間有細故，其為陷害劉美金而杜撰。劉美金被指販毒，係受黃月泳、江偉帆、江偉盛、童福財等人聯合且有計畫之陷害。關於證人游文政（上訴理由〈二〉答辯狀誤載為尤文正）向鍾作勳（上訴理由〈二〉答辯狀載為鐘作勳）取得海洛因之事，劉美金亦不知情。請求鈞院傳訊江偉盛、范東柏、游文政，查明實情。劉美金確實沒有犯罪，原判決判處劉美金應執行有期徒刑二十二年，顯屬違背法令。（三）、證人呂俊毅於原審證述：劉美金沒有拿毒品給伊，亦無向伊收錢等詞，足證雙方並未完成交易，原審既未採納該有利於劉美金之證據，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（四）、證人黃月泳於法院證稱：劉美金販賣海洛因予伊二次，其中一次劉美金駕駛車號Ｒ三－四二七三之藍色車輛前往；另一次為九十九年三月二十九日在台中市○○路和崇德路口交易等情。惟該藍色車輛早已進廠維修，又劉美金於同年三月二十五日即搬至台中市北屯區居住，不可能與其碰面，黃月泳上開證言與事實不符，原審未詳加調查，遽行論罪，有判決不備理由之違誤。（五）、劉美金未曾與何澤興交易毒品，實係鍾作勳不聽劉美金勸告，與何澤興有毒品之往來，何澤興與警方聯合設計陷害。潘俊男知道劉美金確實是被陷害的，請鈞院傳訊其作證。原審未予查明，遽行認定劉美金販賣海洛因予何澤興，即有違誤；且原判決亦有諸多違法情事，求予撤銷發回等語。童福財上訴意旨略以：（一）、童福財主動供出毒品來源並提供線索，核與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定相符，惟原審卻以監聽單位已先掌握劉美金之犯行，童福財供出毒品來源與警方破獲本案間不具因果關係為由，認童福財不適用前揭減刑規定，有判決不適用法則之違法。（二）、童福財係聽命於劉美金，販賣毒品之金額及數量非鉅，偵查中即配合警方辦案，指證共同正犯，犯罪後態度良好等情，原審量刑時未予斟酌，有判決不備理由之違誤等詞。林榮鋒上訴意旨略以：證人江偉盛雖證稱：係由林榮鋒替劉美金送貨並收款，否認有欠林榮鋒款項云云，然其所述與九十九年二月十六日二十二時二十三分（載有劉美金向江偉盛收取當日十八時五十三分購買海洛因所欠之款項）、同年二月十七日十時三十七分（江偉盛承認欠林榮鋒一千五百元）之通訊監察譯文內容，顯不相符。又該通訊監察譯文，並不能證明林榮鋒確有交付海洛因予江偉盛，原判決僅憑江偉盛有瑕疵之證言，並無其他證據足資證明林榮鋒就販賣海洛因之行為，與劉美金有何犯意聯絡及行為分擔，遽論林榮鋒以販賣第一級毒品罪之共同正犯，有判決理由不備之違法等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定劉美金有事實欄二、三、五、六所示販賣海洛因之犯行，係依憑證人黃月泳、江偉帆、江偉盛、呂俊毅、何澤興、談怡佑等人指證購買海洛因之情形，佐以與各該證人所述相符之通訊監察譯文，其中事實欄三、六部分，並據證人即共同正犯童福財、鍾作勳證述如何販賣海洛因之經過，佐以與各該證人所述相符之通訊監察譯文等證據資料，以為論斷。

又原判決綜核證人江偉盛指證購買毒品之情形，佐以江偉盛與劉美金間於九十九年二月十六日十八時四十六分，有：「Ａ（即劉美金）：你好。Ｂ（即江偉盛）：妳好啦，讓妳來，妳就過來吧。Ａ：這樣喔，好啦，去哪？Ｂ：我在家阿，『兩碗麵』。Ａ：好，我知道」。江偉盛與林榮鋒於同日十八時五十三分、十九時十四分，則有：「Ａ（即林榮鋒）：我要出去了。Ｂ（即江偉盛）：你幫她『那個』喔？Ａ：對啦對啦」、「（Ａ（即林榮鋒）：我到了，出來。Ｂ（即江偉盛）：這麼快喔。Ａ：對阿，快」

等語之通訊監察譯文等證據資料，憑以認定劉美金、林榮鋒有事實欄四所載共同販賣海洛因予江偉盛之犯行。劉美金確有事實欄七所載轉讓海洛因之犯行，亦依憑證人何澤興、游文政指證受讓海洛因之情形，及證人鍾作勳證述如何轉讓海洛因之經過，佐以與其等所述相符之通訊監察譯文，而為認定。復敘明：證人江偉盛於原審證稱：林榮鋒於九十九年二月十六日騎機車過來，拿一包海洛因給伊，伊有交給林榮鋒二千元，當日見面時沒有另外談到一千五百元之事，「兩碗麵」就是要買二千元之海洛因等語。

酌以通訊監察譯文內容，足認林榮鋒與江偉盛已完成該毒品交易。而以劉美金、林榮鋒否認犯罪，係在卸責，林榮鋒所辯：伊與江偉盛見面，是向江偉盛要回借款一千五百元，與販賣毒品無關云云，亦不足採信各等情。核其說明與認定俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，不容指為違法。原判決尚非僅憑江偉盛之單一指證，未佐以其他補強證據，即行認定林榮鋒有共同販賣海洛因之犯行。至於林榮鋒上訴意旨所述九十九年二月十六日二十二時二十三分、同年月十七日十時三十七分之通訊監察譯文，言及收取款項云云之內容，已據證人江偉盛於第一審明確證述：此部分係伊以前向劉美金購買毒品所欠款項，已經還了等語（見第一審卷〈二〉第一四四頁）。顯與江偉盛指證其於九十九年二月十六日購毒時，交付林榮鋒二千元對價一節，無矛盾之處。林榮鋒上訴意旨就此指摘，要非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決業已說明：劉美金於第一審勘驗監聽譯文電子檔時明白表示：「對於本案所有的監聽譯文內容，我承認都是我與買毒者的通話沒錯，不用再勘驗。證據能力也不再爭執了」；復於原審準備程序中陳明：「對於證據能力無意見」等語。前揭監聽譯文係由監聽錄音翻譯而製作，乃監聽錄音內容之顯示，劉美金既已坦承所有監聽譯文均係其與購買毒品者之通話內容，則其翻譯製作所依憑之監聽錄音內容自屬真正。而以劉美金事後於原審審理中始就監聽錄音經剪接一節，提出爭辯，其籠統、含糊之指摘，係為延滯訴訟之辯詞等由，認無將所有監聽錄音電子檔送請鑑定有無剪接之必要。劉美金上訴意旨（一）就此重為爭辯，然僅爭執在江偉盛要其買「兩碗麵」之前，尚有一通其與范東柏之對話，已被剪接云云。所爭執部分，與原判決採為判決基礎之劉美金與江偉盛間之通訊監察錄音譯文內容之真正，顯不生影響（至原審就該譯文內容之證明力，所為之判斷，已如前述），自不得據為合法之第三審上訴理由。（三）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由（參照本院七十三年台上字第五二三０號判例意旨）。劉美金提起第三審上訴，始稱其家中裝有錄影機，可提供九十九年二月十六日當天拍攝之畫面云云，並聲請本院傳訊證人江偉盛、范東柏、游文政、潘俊男等人，尤非適法之第三審上訴理由。（四）、原判決業已審酌呂俊毅於原審證述：劉美金沒有拿毒品給伊，亦無向伊收錢等情，並就劉美金之原審辯護人所稱：依證人呂俊毅之證詞，無法證明該不詳姓名男子係受劉美金之託而交付海洛因予呂俊毅云云一節。敘明：證人呂俊毅於原審既證稱已與劉美金以電話聯絡好交易之海洛因數量、金額，並約定交易地點，於通話完畢後約二、三十分鐘，即由不詳姓名之成年男子在約定地點（台中市○○路上之「大買家」賣場）出現，依常理判斷，該不詳姓名成年男子顯係與劉美金有販賣海洛因犯意聯絡之人，而由該男子至約定交易地點交付海洛因予呂俊毅無訛，前揭辯護意旨，顯不足採。足證劉美金與該男子共同販賣海洛因予呂俊毅等由甚詳（見原判決第

五七、五八頁）。又卷查證人黃月泳僅於警詢及偵查中作證，並未曾到法院作證。就黃月泳於警詢時之陳述，原判決已說明其無證據能力，未予採取，僅採納其於偵查中向檢察官所為之證言，資為認定劉美金販賣海洛因予黃月泳二次之證據之一，經查黃月泳於偵訊時，並未言及劉美金駕駛車號Ｒ三－四二七三之藍色車輛前往交易毒品之事，有其訊問筆錄可考（見他字第三四六號卷第三０至三五頁）。至於黃月泳指證劉美金係於九十九年三月二十九日在台中市○○路和崇德路口，交易毒品一節，此部分與劉美金是否於九十九年三月二十五日搬至台中市北屯區居住無涉，因二者不具關連性，原審就此未另為無益之調查及說明，自不生判決不備理由之違法問題。劉美金上訴意旨（三）、（四），或係未依卷內訴訟資料，或係徒憑己意而為指摘，俱非第三審上訴之合法理由。（五）、犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第十七條第一項所明定。其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後及相當之因果關係，非謂其一有自白、指認毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑其所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」

間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用。原判決業已敘明：童福財於九十九年四月一日經警查獲製作筆錄時供稱：「（你所施用之海洛因毒品來源？）我係向綽號『姐仔』……」「（你是否知道綽號『姐仔』之真實姓名？）我大概知道他叫劉美金，約四十至五十歲……」等語，童福財所稱供出毒品來源，係指其犯施用海洛因部分，與本件（其與劉美金涉犯共同販賣海洛因）無涉；參以童福財係於九十九年四月一日供出其施用海洛因之來源，而劉美金所涉犯販賣海洛因案件，已於同年二月八日經警上線監聽，確認劉美金為主嫌等情，有台中縣警察局（已改制台中市政府警察局）豐原分局九十九年十月十三日中縣豐警偵字第０九九００四二六二九號函所附職務報告可憑，顯見童福財因施用毒品供出劉美金之前，警局已依其他確切證據合理懷疑劉美金涉案，且劉美金與童福財共同販賣海洛因之犯行，並非因童福財之供出而查獲，是其欠缺先後且相當之因果關係，揆諸上開說明，本案尚無因童福財供出其共同販賣毒品之來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉劉美金與其共同販賣毒品海洛因而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形。是童福財辯稱：伊有向台中市政府警察局偵六隊供出上手，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，自無可採，因而認童福財無該規定之適用等由。俱憑卷證資料審認明確，所為說明與論斷於法並無不合，童福財上訴意旨（一）仍執己見而為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（六）、原審於量刑時，關於童福財部分，業以行為人之責任為基礎，並審酌其有原判決事實欄一所載之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其明知海洛因戕害身心，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其販賣之海洛因數量尚微，惡性非重，暨其犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳等一切情狀，而量處如前所述之刑等由。就量刑有關之犯罪後之態度等情狀，已斟酌及之，童福財上訴意旨

（二）未依卷內資料，指摘原審未加審酌云云，尤非上訴第三審之合法理由。（七）、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，或單純為事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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