最高法院一○○年度台抗字第六六二號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○○年度台抗字第六六二號

抗告人

翁道廉

上列抗告人因數罪併罰有二裁判以上定其應執行之刑案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月三十日駁回聲明異議之裁定（一○○年度聲字第一九一八號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，固得依刑事訴訟法第四百八十四條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，但所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。是受刑人茍非就「刑之執行或其方法」，認檢察官指揮執行為不當者，即不得為執行異議之聲明。本件抗告人係以其於民國九十三年七、八月間起至同年十二月八日止，因犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於九十四年三月十六日判處有期徒刑十月（九十四年度易字第一○七號），並於同年六月十五日因撤回第二審上訴而確定，該罪刑與原審九十九年度聲字第一○三六號定執行刑裁定之附表編號一所示之罪刑，應併合處罰，編號三至十一所示各罪刑，與原審九十九年度聲字第三一七六號定執行刑裁定所示各罪刑，亦符合數罪併罰規定，經其於九十九年六月二十三日、一○○年二月十五日及四月十一日先後聲請台灣高等法院檢察署檢察官向原審法院聲請將前揭案件合併定執行刑，均未獲辦理，僅以九十九年度檢紀盈字第五七三號、一○○年度檢紀正字第一五八號函轉下級檢察署「併案依法辦理」，乃以台灣高等法院檢察署檢察官職權行使顯有不當為由，就該九十九年度檢紀盈字第五七三號、一○○年度檢紀正字第一五八號函聲明異議。原裁定則以抗告人所犯上開施用第二級毒品罪（九十四年度易字第一○七號）業於九十五年三月六日執行完畢，原審九十九年度聲字第一○三六號、第三一七六號裁定所示各罪，均分別合於數罪併罰之要件，不得如抗告人所稱將各該裁定內個別罪刑單獨割裂而與其他罪刑重複定其應執行之刑，因認檢察官未循抗告人所請向原審法院聲請定執行刑，其執行之指揮並無不當，而駁回抗告人之聲明異議。惟查抗告人執以據為聲明異議之台灣高等法院檢察署九十九年度檢紀盈字第五七三號及一○○年度檢紀正字第一五八號等函，是否檢察官指揮抗告人受徒刑執行或其方法所為之處分？內容究係為何？卷內俱無任何相關資料可資察按，則抗告人得否為本件異議之聲明，即屬無從憑斷。上開函件所載事項，既關乎抗告人聲明異議適法與否之判斷，受理聲明異議之法院即應首予釐清審認。原審未調取上開函件查明，即遽為聲明異議有無理由之實體論斷，難認允洽。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第五十條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符（本院四十七年台抗字第二號判例參照）。原裁定既認九十九年度聲字第一○三六號裁定附表編號一所示之罪，其犯罪時間係在前揭施用第二級毒品判決確定之前，則上開二罪，自得依刑法第五十一條規定定其應執行之刑；至該裁定附表編號三至十一所示之罪，均係在編號二所示之罪判決確定之前所犯，編號二至十一部分自亦得依上開規定定其應執行之刑。抗告人聲請檢察官將上開附表所示之罪割裂，而與九十九年度聲字第三一七六號裁定附表所示之罪定其應執行刑部分，固非有理，然其餘部分之聲請，究與刑法第五十條規定無悖。原裁定遽以前揭施用第二級毒品罪業經執行完畢，及上開編號二至十一所示之罪係於該施用第二級毒品罪判決確定後所犯，即認檢察官未循抗告人聲請之指揮執行並無不當，自有誤會。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭

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