最高法院 - 一○○年度台上字第一○一二號（違反商業會計法等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一○一二號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　羅憲堂被　　　告　黃林彩桑上列一人選任辯護人　高烊輝律師被　　　告　黃麗娟　女民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台北市○○區○○路13號7樓選任辯護人　傅文民律師上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月九日第二審判決（九十九年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度發查偵字第五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於羅憲堂部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由㈠撤銷發回部分：原判決維持第一審論處上訴人即被告羅憲堂執行業務之合法代理人，犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪刑之判決，駁回檢察官及其在第二審之上訴，固非無見。惟按：稅捐稽徵法第四十一條之罪，係以詐術或其他不正當之方法逃漏稅捐為其構成要件。所謂詐術必須積極行為始能完成，至不正當方法，亦須具有與積極之詐術同一之型態，方與立法之本旨相符。蓋以此等行為含有惡性，性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任。如非以詐術或類似詐術之不正當方法等積極行為逃漏稅捐者，除各稅法上另訂有罰鍰罰則，應責令補繳稅款並科以罰鍰外，不能遽論以該條之罪。故所使用之方法是否為詐術或類似詐術之不正當方法，自應於犯罪事實內翔實記載，並於理由內敘明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。原判決認定羅憲堂有如其事實欄二所載於和泰股份有限公司（下稱和泰公司）出售土地時，幫助和泰公司以建立假共有關係，掩飾真買賣之事實，逃漏土地增值稅，因而論以稅捐稽徵法第四十三條之幫助犯同法第四十一條之逃漏稅捐罪責。但對於前述行為是否該當於詐術或不正當方法？羅憲堂究係幫助和泰公司以如何之詐術或不正當之積極行為逃漏稅捐？並未於犯罪事實內明白認定，亦未說明所憑之依據及其認定之理由，難謂無理由不備之違法。檢察官及羅憲堂上訴意旨，均指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。㈡上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決維持第一審論處被告黃林彩桑、黃麗娟共同犯修正前公司法第九條第三項前段之未繳納股款罪；又以黃林彩桑、黃麗娟共同犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及修正前商業會計法第七十一條第四款之罪，依修正前刑法牽連犯關係從一重論處其二人共同連續犯業務侵占罪刑，駁回檢察官及其二人在第二審之上訴（黃林彩桑經第一審諭知緩刑二年，黃麗娟經原審諭知緩刑三年），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，具體審酌黃林彩桑、黃麗娟之生活狀況、犯罪之動機、手段、所生危害以及犯罪後坦承犯行且與被害人和泰公司及九如股份有限公司達成和解，犯罪後態度良好等一切情狀，分別在法定刑內科處其刑，並斟酌情狀，分別維持第一審諭知黃林彩桑緩刑二年，緩刑期間須向國庫支付新台幣一百五十萬元之判決，並就黃麗娟部分，於駁回上訴之同時，宣告黃麗娟緩刑三年，並應向國庫支付新台幣一百五十萬元，核屬量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。檢察官上訴意旨，對於違反公司法及商業會計法部分，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒依告訴人之請求，對於原審前述職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至黃林彩桑、黃麗娟牽連犯之業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件。得上訴之違反公司法及違反商業會計法部分之上訴既非合法，依上說明，本院自無從依審判不可分原則，就業務侵占罪部分，併為實體上之審判，該部分上訴自屬法律上不應准許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年三月三日最高法院刑事第九庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年三月八日Ｅ

最高法院一○○年度台上字第一○一二號

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