最高法院 - 一○○年度台上字第一九二五號（違反貪污治罪條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一九二五號上　訴　人　廖晉權廖家慶楊秀瑾顧耀堅上列一人選任辯護人　吳孟良律師上　訴　人　陳旭晧　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○街82巷13弄16號9樓選任辯護人　杜英達律師上　訴　人　洪文聰　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省南投縣南投市○○路375號1樓吳德榮　男民國○○年○月○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市板橋區○○○街56巷35之4號張敏貴　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路16巷28號2樓馮大林　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路179號7樓上列一人選任辯護人　許進德律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一四八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二五四三、二五四四、四五一九、五二三三、九六九七、九六九八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於廖晉權、廖家慶、楊秀瑾、陳旭晧、洪文聰、吳德榮、馮大林部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分：一、廖晉權、廖家慶、楊秀瑾、陳旭晧、洪文聰、吳德榮部分：原判決認定⑴事實二：①上訴人廖晉權因欲引進外籍女子在所經營之白玉樓大酒家股份有限公司（下稱白玉樓酒家）與金鑛美容商場從事猥褻及性交之行為，夥同上訴人楊秀瑾、吳德榮共同基於行使使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，及意圖營利使女子與他人為猥褻及性交行為而媒介、容留之概括犯意聯絡，自民國九十三年八月間起，先委由吳德榮透過綽號「大姊」之越南籍人士介紹原判決附表一（下稱附表一）所示無結婚真意之越南籍女子阮氏秋竹等人（下稱阮氏秋竹等越南籍女子），分別與附表一所示編號１至所示同無結婚真意之台籍男子詹明峰等人（下稱詹明峰等台灣籍男子），在越南辦理假結婚手續，詹明峰等台灣籍男子每人可獲得新台幣（下同）十萬元之報酬，而吳德榮每介紹一對則可獲得美金三千五百元之介紹費，上開費用均向楊秀瑾請款支付，又其等護照、簽證、機票、旅費之相關支出，均由白玉樓酒家先行支付。②廖晉權尚自行於九十三年十月中旬以八萬元之代價，委由無結婚真意台灣籍男子黃正清於九十三年十二月二十四日前往越南，與同無結婚真意越南女子阮玉莊辦理假結婚，其辦理假結婚之相關費用均先由廖晉權支出。於上開台灣籍男子與越南籍女子陸續在越南辦妥假結婚手續後，即由黃正清、詹明峰等台灣籍男子自行或委託他人分別於附表一所示日期前往附表一所示之戶政事務所，持越南政府所發給之結婚證書及經我國外交部駐胡志明市台北經濟文化辦事處認證之聲明書等文件，辦理結婚登記並各換發配偶欄載為如附表一所示之越南籍女子之國民身分證，使各該戶政事務所公務員將此不實之結婚內容登載於職務上所掌之戶籍登記簿、戶口名簿、戶籍謄本等公文書上，並在黃正清、詹明峰等台灣籍男子之國民身分證配偶欄內，登載配偶為阮玉莊、阮氏秋竹等越南籍女子之不實內容，足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。嗣辦妥結婚登記後，黃正清、詹明峰等台灣籍男子復自行或委託他人持上開核發登載不實婚姻內容之戶籍謄本等文件，以依親名義申辦領得阮玉莊、阮氏秋竹等越南籍女子之來台簽證而行使之，使阮玉莊、阮氏秋竹等越南籍女子得於如附表一所示之日期入境台灣。而阮玉莊、阮氏秋竹等越南籍女子以依親名義取得簽證來台後，再分別由詹明峰等如附表一所示之台灣籍男子出面，為其申辦在台居留證，使上開阮氏秋竹等如附表一所示之越南籍女子前往白玉樓酒家，在該處從事坐檯、伴唱及猥褻、性交等，或由客人買檯數帶出場為性交易。⑵事實三：廖晉權經營上開白玉樓酒家與金鑛美容商場，為避免遭警查緝，且預為引進外籍女子從事性交易作準備，期以員警違背職務告知臨檢之秘密或從寬處理白玉樓酒家相關人員所發生之刑事案件等作為對價，因而指示上訴人廖家慶自九十三年三月起，按月交付上訴人即擔任台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）刑事組三組之偵查員陳旭晧三萬元之賄賂，暨按月交付上訴人即任職中山分局中山一派出所勤區警員洪文聰五萬元之賄賂，而楊秀瑾自九十三年四月二十三日接手後，亦承廖晉權之指示按月交付賄款予洪文聰及陳旭晧。詎洪文聰、陳旭晧均為依據法令從事公務之人員，竟對於上述違背職務之行為，應允收受賄賂：①陳旭晧基於對違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，先於九十三年三月十八日十六時二十六分許，由廖家慶以其所持用之0000000000號行動電話撥打陳旭晧所持用之0000000000號行動電話，聯絡陳旭晧前往白玉樓酒家，當場交付賄賂款項三萬元予陳旭晧收受；嗣陳旭晧又承前概括犯意，於九十三年五月二十八日十六時三分許，再以其0000000000號行動電話聯絡廖晉權所持用之0000000000號行動電話，聯絡九十三年四至六月賄賂款項之交付事宜，嗣廖晉權即指示楊秀瑾與陳旭晧聯繫，並於當日晚間二十時前之某時，在白玉樓酒家之地下室，將賄賂款項九萬元交付陳旭晧收受，陳旭晧因此共計收受賄款十二萬元。②洪文聰亦基於對違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，先於九十三年四月二十日某時，由廖家慶在某不詳地點，將九十三年三月及四月之賄款共計十萬元交予洪文聰收受後，再於九十三年五月五日至六日間之某時，由楊秀瑾將九十三年五月之賄款五萬元在白玉樓酒家之大廳交予洪文聰收受，洪文聰因此共計收受賄款十五萬元。⑶事實四：洪文聰明知擴大臨檢行動內容乃應保密事項，於九十三年六月八日晚間某時，自不詳管道得悉該日晚間中山分局中山一派出所將前往白玉樓酒家、金鑛美容商場等處執行擴大臨檢行動，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，於該日晚間二十時五分許，以其所持用之0000000000號行動電話聯絡楊秀瑾所持用之0000000000號行動電話，告知楊秀瑾於該日晚間將有擴大臨檢行動，而洩漏上開應秘密之消息；嗣又承前概括犯意，於九十三年八月二十三日晚間某時，自不詳管道得悉該日晚間中山分局中山一派出所將針對旅館業執行擴大臨檢行動，遂於同日二十一時三十五分許，復以其所持用之0000000000號行動電話聯絡轄區內設址台北市中山區○○○路一一九巷四十一號之「芝加格旅館」負責人陳麗珠，告知陳麗珠該日晚間將有擴大臨檢行動，而洩漏上開應秘密之消息之犯行，因而⑴撤銷第一審關於廖晉權對於從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於廖晉權之規定，改判依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定從一重論廖晉權共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年，及為相關從刑之諭知；⑵撤銷第一審關於廖家慶部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於廖家慶之規定，改判依修正前刑法連續犯之規定從一重論廖家慶共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，及為相關從刑之諭知。⑶撤銷第一審關於楊秀瑾部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於廖晉權之規定，改判依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定從一重論楊秀瑾共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑二年四月，減為有期徒刑一年二月，褫奪公權一年，及為相關從刑之諭知。⑷維持第一審關於洪文聰、陳旭晧、吳德榮部分科刑之判決，駁回洪文聰、陳旭晧、吳德榮在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；且應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決前揭事實二之①所記載之犯罪事實，如果屬實，似認廖晉權與楊秀瑾、吳德榮三人，係從「九十三年八月間」才開始由吳德榮透過綽號「大姊」之越南籍人士介紹無結婚真意之阮氏秋竹等越南籍女子分別與無結婚真意之詹明峰等台灣籍男子，在越南辦理假結婚手續後，再由詹明峰等台灣籍男子自行或委託他人分別於附表一所示日期前往附表一所示之戶政事務所，辦理結婚登記並換發配偶欄載為阮氏秋竹等越南籍女子之國民身分證，嗣辦妥結婚登記後，詹明峰等台灣籍男子復自行或委託他人持上開核發登載不實婚姻內容之戶籍謄本等文件，以依親名義申辦領得阮氏秋竹等越南籍女子之來台簽證，而使阮氏秋竹等越南籍女子得於附表一所示之日期入境台灣，而媒介、容留在白玉樓酒家從事猥褻、性交，或由客人買檯數帶出場為性交易行為。然其所引據為事實一部之附表一編號３、、、、所示越南籍女子阮氏檢、胡竹鳳、阮氏棲、阮紅貌、陳華鳳等人，在台登記之結婚日期則依序為九十三年七月二十八日、九十三年五月二十四日、九十三年七月二十八日、九十三年七月二十八日、九十三年七月九日；其中編號、所示越南籍女子胡竹鳳、陳華鳳入境台灣之日期則分別為九十三年五月三十一日、九十三年七月十八日（見原判決第五十四、五十五頁），似均在九十三年八月之前。是關於此等部分之犯罪時間，事實欄二之①記載與引據為事實一部之附表一記載內容不盡一致，難謂無理由矛盾之違法。㈡、原判決關於廖晉權、廖家慶、楊秀瑾（下稱廖晉權等三人）行賄洪文聰、陳旭晧之目的，其事實記載及理由說明，分述如下：①事實欄三記載：「期以員警違背職務告知臨檢之秘密或從寬處理白玉樓酒家相關人員所發生之刑事案件等作為對價」等情（見原判決第五頁第十八行至第二十一行）；②理由欄乙貳二之㈡說明：「期預先知悉警察臨檢勤務，以便取得及早因應之緩衝時間」（見原判決第二十三頁第三、四行）；③理由欄乙貳二㈡之⒋論述：「期以員警違背職務告知擴大臨檢之秘密或從寬處理白玉樓酒家相關人員所發生之刑事案件等作為對價」等語（見原判決第二十八頁倒數第五行至第三行）。④理由欄柒二之㈠敍述：「以被告洪文聰違背職務告知擴大臨檢行動之應秘密消息，暨以被告陳旭晧將來處理白玉樓酒家相關人員所涉之刑事案件得以從寬處理等作為對價」等語（見原判決第四十一頁第十五行至第十七行）。上述各情如果屬實，①、③部分，似認廖晉權等三人行賄之目的，係行求洪文聰、陳旭晧二人均能「告知臨檢之秘密」或「從寬處理白玉樓酒家相關人員所發生之刑事案件」等二項作為對價；②部分，似認廖晉權等三人行賄之目的，僅行求洪文聰、陳旭晧二人能預先告知廖晉權等警察臨檢勤務之秘密一項作為對價；④部分，則似認廖晉權等三人行賄之目的，係行求洪文聰能告知擴大臨檢行動之應秘密消息一項，另要求陳旭晧將來處理白玉樓酒家相關人員所涉之刑事案件得以從寬處理一項作為對價。是關於廖晉權等三人對洪文聰、陳旭晧二人行賄之目的係相同（為兩項或一項），或各為一項，前揭事實記載與理由說明不盡一致，亦有理由矛盾之違法。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故構成犯罪之事實必須詳加認定，明確記載，然後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據，始足為適用法律之依據。原判決認定廖晉權等三人均成立共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於「違背職務」之行為，交付賄賂罪；洪文聰、陳旭晧均成立連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於「違背職務」之行為，收受賄賂罪（見原判決第三頁主文第二項至第四項、第七項）。但關於行賄者即廖晉權等三人與收賄者即洪文聰、陳旭晧間對於所違背職務之對價關係，原判決僅於事實欄三記載：「期以員警違背職務告知臨檢之秘密或『從寬處理』白玉樓酒家相關人員所發生之刑事案件等作為對價」等情（見原判決第五頁第十八行至第二十一行），其中所稱「從寬處理」，是否有違背職務，並未詳予調查審認，致事實尚不明確，且理由內亦未說明，本院自無從為適用法律當否之判斷，亦有違誤。㈣、原判決理由欄論述洪文聰所犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂與修正前刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之消息二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷等語（見原判決第四十一頁第十九行至第二十一行，第四十一頁第三十行至第四十二頁第二行）。然原判決僅於事實欄三記載洪文聰有向白玉樓酒家收受賄賂；於事實欄四另記載洪文聰於九十三年六月八日有洩漏中山分局中山一派出所將前往白玉樓酒家等處執行擴大臨檢行動應秘密之消息等情（見原判決第五頁第二十四行至第二十六行，第六頁第四行至第十七行），就洪文聰所犯上揭二罪間是否有牽連犯關係，並未於事實欄中載明，此部分理由之說明失其事實之依據，難謂適法。㈤、關於廖晉權等三人行賄洪文聰、陳旭晧之目的，第一審判決事實欄記載：「廖晉權『為避免其所開設之上開白玉樓酒家與金鑛美容商場相關人員發生刑事案件遭警查緝』，遂指示會計主任廖家慶自九十三年三月起，按月交付陳旭晧三萬元之賄賂，暨按月交付洪文聰五萬元之賄賂，而楊秀瑾自九十三年四月二十三日接手擔任會計主任，亦承廖晉權之指示按月交付賄款予洪文聰及陳旭晧。」等情（見第一審判決第五頁第二十行至第二十五行）。而原判決關於此部分則認定：「廖晉權經營上開白玉樓酒家與金鑛美容商場，『為避免遭警查緝，且預為引進外籍女子從事性交易作準備，期以員警違背職務告知臨檢之秘密或從寬處理白玉樓酒家相關人員所發生之刑事案件等作為對價』，因而指示廖家慶自九十三年三月起，按月交付陳旭晧三萬元之賄賂，暨按月交付洪文聰五萬元之賄賂，而楊秀瑾自九十三年四月二十三日接手後，亦承廖晉權之指示按月交付賄款予洪文聰及陳旭晧。」等情（見原判決第五頁第十八行至第二十四行）。則關於廖晉權等三人行賄洪文聰、陳旭晧之對價關係，第一審判決事實之認定似有不明，原判決既已自行認定之，竟未加糾正，仍予以維持，亦非適法。㈥、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄說明憑以認定廖晉權為避免其所開設之白玉樓酒家與金鑛美容商場遭警查緝，期預先知悉警察臨檢勤務，以便取得及早因應之緩衝時間，乃先後指示廖家慶、楊秀瑾交付賄賂款項予洪文聰、陳旭晧等情，其中以廖晉權於原審坦承不諱之供詞為其依據。然廖晉權於原審係供稱：我覺得我是被警察硬拗的，我應該無罪。是洪文聰主動開口跟我要求每月給付六萬元「規費」，我要求降為五萬元，洪文聰同意後，我就每月五日給付洪文聰五萬元；陳旭晧在案發前兩三個月，跟客人一起進來，我不知道他為何來找我，陳旭晧拿名片給我說他是三組偵查員，我認為陳旭晧也要來分一杯羹，我就主動跟陳旭晧說每個月三萬元好不好，陳旭晧就說「董仔，你方便就好，不要勉強」，我就交代廖家慶處理，總共有拿給陳旭晧九萬元。白玉樓酒家並沒有經營色情、猥褻等違法行為等語（見原審卷㈠第一九四頁反面、第一九五頁）。如果屬實，廖晉權固有供述其交錢給洪文聰、陳旭晧之事實，但似未承認其有行賄，且稱「被警硬拗」。則原判決所採之證據與所認定之事實，不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈦、原判決事實欄一記載：「白玉樓酒家之總務、出納、會計等事項，則由廖晉權指定其子即綽號『阿生』之廖家慶（原名：廖重伸）擔任，嗣廖家慶於九十三年四月間中旬某日離職後，即改由其小老婆翁美智之妹婿楊秀瑾（綽號『小楊』）自九十三年四月二十三日起接手負責。」等情（見原判決第三頁第二十七行至第三十一行）；並於其事實欄三記載：「廖晉權……，因而指示廖家慶自九十三年三月起，按月交付擔任中山分局刑事組三組之偵查員陳旭晧三萬元之賄賂，暨按月交付任職中山分局中山一派出所勤區警員洪文聰五萬元之賄賂，而楊秀瑾自九十三年四月二十三日接手後，亦承廖晉權之指示按月交付賄款予洪文聰及陳旭晧。」等情（見原判決第五頁第十八行至第二十四行）。上述各情如果均屬實，就交付賄賂犯行部分，楊秀瑾既係於廖家慶離職後才接手負責白玉樓酒家之總務、出納、會計等工作，則廖家慶與楊秀瑾間似無犯意之聯絡，且無行為之分擔。但原判決理由欄竟說明：「被告廖晉權、楊秀瑾、廖家慶對於上開交付賄賂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」等語（見原判決第四十二頁第八行至第十行）。則上開理由說明與事實欄記載不盡相符，顯有判決理由矛盾之違法。㈧、供犯罪所用之物得沒收者，以屬於犯人者為限，此觀刑法第三十八條第三項之規定自明。又所謂供犯罪所用之物，必係因供犯罪而用，始足當之。卷查扣案如原判決附表二（下稱附表二）所示之物（編號２、９、、至、、、所示之物除外），係從白玉樓酒家或楊秀瑾個人持有之外接式硬碟內查獲，縱屬供廖晉權、楊秀瑾共同犯原判決事實欄二所載之意圖營利而容留、媒介越南女子與人為性交或猥褻犯罪所用之物，但原判決既於理由欄明白論述廖家慶被訴與廖晉權、楊秀瑾共同涉犯原判決事實欄二所載之意圖營利而容留、媒介越南女子與人為性交或猥褻行為部分，因檢察官所舉證據不能證明廖家慶此部分之犯行，而不另為無罪之諭知等語（見原判決第四十三頁第六、七行，第四十五頁第十行至第二十三行），並認定廖家慶僅觸犯前述之交付賄賂罪，則上揭扣案物並非廖家慶所有之物，且與廖家慶所犯交付賄賂之犯罪事實無關，至為明顯。乃原判決理由內說明該等扣案物「均係供本件犯罪所用之物，……並依共同正犯責任共通原則，併於各共同正犯所宣告之主刑部分亦諭知沒收。」（見原判決第五十二頁第八行至第十行），且於主文欄第四項諭知廖家慶罪刑之項下併予宣告「扣案如附表二（除編號二、九、十二至十五、十八、十九、三十外）所示之物均沒收。」（見原判決第三頁第十五、十六行）。似認該等扣案物亦供共同正犯廖家慶犯罪所用之物，又屬共同正犯廖晉權或楊秀瑾所有之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定，就廖家慶部分併予以宣告沒收，亦有違誤。廖晉權、廖家慶、楊秀瑾、陳旭晧、洪文聰、吳德榮上訴意旨指摘原判決上述部分違法，尚非全無理由，應認均有發回更審之原因。又原判決理由欄丙關於廖晉權、廖家慶、楊秀瑾涉嫌交付賄賂；廖家慶共犯意圖營利而容留、媒介越南女子與人為性交或猥褻；吳德榮意圖營利而媒介越南女子為他人工作等，均不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。至於附表一編號所示備註欄「於『八十三』年八月十七日出境」及編號所示登記結婚日期「『八十四』年一月十九日」之記載，是否有誤載，案經發回，更審時併應注意及之。二、馮大林部分：原判決認定上訴人馮大林於九十三年十一月十日晚間某時，接獲水利及下水道局局長指示交辦其前往台北縣樹林市（現已改制為新北市樹林區○○○街二七七號旁鹿角溪排水閘門洩洪道處稽查得陞貨運有限公司（下稱得陞公司）在該處排放洗砂廢水之情況，主觀上已可能知悉得陞公司上開排注廢污水有違反水利法第七十八條之三第二項第二款規定之虞，倘得陞公司實際負責人廖振富未能依限回復原狀，即可能依水利法第九十三條之四規定科以按日連續裁罰一萬元以上五萬元以下罰鍰之可能，竟基於洩漏國防以外應秘密消息及圖得廖振富免遭裁罰之不法利益之犯意，於翌（十一）日上午九時四十四分許，以其所持用之0000000000號手機撥打得陞公司實際負責人廖振富所持用之0000000000號手機，告知其即將前往上址稽查，使廖振富聞訊得以立即停止在上址淘洗砂石，馮大林因而得於該日上午十時許前往稽查之紀錄記載「該砂石場大門未開」等語，使得廖振富得免於主管機關依水利法之相關規定移送裁罰之風險，而獲得免受五萬元以下罰鍰之不法利益之犯行，因而撤銷第一審關於馮大林部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法牽連犯之規定，從一重論處馮大林對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，褫奪公權一年）。固非無見。惟查：㈠、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件。所稱「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。此項規定為公務員直接圖利罪之犯罪構成要件之一，自應於事實欄為明白記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定馮大林成立公務員直接圖利罪，僅於事實欄六記載：「竟基於……圖得廖振富免遭裁罰之不法利益之犯意，……使得廖振富得免於主管機關依水利法之相關規定移送裁罰之風險，而獲得免受五萬元以下罰鍰之不法利益」等情（見原判決第七頁第十七行至第二十五行）。對於馮大林究竟違背何種法令，並未詳予調查審認，致事實尚未明確，且理由內對之亦未加說明，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。依原判決認定之前揭事實（見原判決第七頁第十行至第二十五行），如果不虛，似認馮大林違反保守秘密之規定，因而使廖振富獲取免受五萬元以下罰鍰之不法利益。然其理由欄則說明：「得陞公司排放污水之行為，縱未合於水利法第五十四條之一第六款（於水庫蓄水範圍內禁止排放不符水污染防制主管機關放流水標準之污水）規定，尚難認無涉犯水利法第七十八條之三第二項第二款（排水設施範圍內，非經許可不得排注廢污水）之可能，雖水利法第九十三條之四規定，對於違反水利法第七十八條之三第一項及第二項規定之行為者，管理機關應先行通知行為人限期補辦許可或限期改善、整復、回復原狀，逾期仍未補辦許可或改善、整復、回復原狀者，始得依該法處罰之，然觀諸址設台北縣樹林市○○街二七七號事業前於八十九、九十四年間即有因未經許可排放廢水而遭裁罰之紀錄，……顯見被告馮大林主觀上應知悉廖振富恐有遭罰款之可能，為圖使廖振富免遭依水利法科處一萬元以上五萬元以下罰鍰之不法利益，因而以洩漏準備前往稽查消息之方式，使得陞公司廖振富於九十三年間果無因排放廢水遭裁罰之情事，……」等語（見原判決第三十六頁第一行至第十九行）。依此說明，馮大林直接圖利之對象究係「得陞公司」或「廖振富」，該理由內前後敍述不盡一致；又馮大林直接圖利得陞公司或廖振富免遭罰鍰之金額，理由欄謂「一萬元以上五萬元以下」（見原判決第三十六頁第十六、十七行），與前揭事實欄所記載「五萬元以下（似指一元以上五萬元以下）」（見原判決第七頁第二十四行），亦不盡相符，均有理由矛盾之違法。再者，由前述理由之論述，址設台北縣樹林市○○街二七七號事業，前於八十九、九十四年間縱有因未經許可排放廢水而遭裁罰之紀錄，然與馮大林於九十三年十一月十一日上午九時四十四分許違反保守秘密之規定，因而使廖振富獲取免受五萬元以下罰鍰不法利益，究竟有何關連性？馮大林洩漏應秘密之消息時，得陞公司是否確有未經許可排注廢污水之事實，而違反水利法第七十八條之三第二項第二款之規定？又主管機關是否已依水利法第九十三條之四規定，限期令得陞公司回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；而得陞公司屆期未遵行，而得按日連續處一萬元以上五萬元以下之罰鍰？即何以得陞公司或廖振富有免遭一萬元以上五萬元以下罰鍰之不法利益？原審未詳加調查敍明，僅於事實欄記載：「馮大林……主觀上已『可能』知悉得陞公司上開排注廢污水已違反水利法第七十八條之三第二項第二款規定『之虞』，倘得陞公司實際負責人廖振富未能依限回復原狀，即『可能』依水利法第九十三條之四規定科以按日連續裁罰一萬元以上五萬元以下罰鍰之『可能』，……」等情（見原判決第七頁第十行至第十七行），顯與上開圖利罪之特別構成要件不合，其遽行認定馮大林有圖利廖振富之犯罪事實，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。馮大林上訴執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：一、張敏貴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人張敏貴係廖家慶之友人，明知廖晉權、楊秀瑾涉嫌行賄中山分局刑事組偵查員陳旭晧，而張敏貴並未於九十三年五月二十八日前往白玉樓酒家收受由楊秀瑾交付之款項九萬元，為迴護廖晉權、楊秀瑾及陳旭晧，竟基於偽證之犯意，於九十四年三月二十三日十七時二分許，於台灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時，經檢察官以證人身分傳喚，於告知具結義務、偽證處罰後，張敏貴知悉上揭權利義務及刑責，且於朗讀結文並簽名具結後，對於陳旭晧是否前往白玉樓酒家收受賄賂款項九萬元之與案情有重要關係事項，證稱：「阿生要我自稱姓陳，去白玉樓拿錢，他們會計主任就會拿錢給我」等語，而為虛偽證述，足使檢察官、法院審理該案件時有陷於錯誤而產生誤判危險之犯行明確，因而撤銷第一審關於張敏貴部分之科刑判決，改判仍論處張敏貴證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月）。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就張敏貴否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。張敏貴上訴意旨略稱：㈠、張敏貴於九十四年三月二十三日偵訊時具結與廖家慶共同假藉名目向白玉樓酒家騙取金錢，顯然係自承與廖家慶共同對白玉樓酒家詐騙金錢，如此張敏貴自身恐將有受刑事追訴或處罰之虞。檢察官在偵查中令張敏貴以證人身分作證時，依法即應告知得拒絕證言，始符保護證人合法權益之旨。惟觀諸該次偵訊筆錄內容，檢察官並未將該得拒絕證言之權利依法告知張敏貴，自不生具結之效力。因此張敏貴在偵查中所為之證言，不論內容如何，均不成立偽證罪。原判決認張敏貴之行為該當於偽證罪構成要件，有適用法則不當之違法。㈡、張敏貴與廖家慶為高中同學及好友，因調查局於九十三年間針對廖家慶涉嫌行賄員警乙事積極偵辦，為避免事態擴大，廖家慶遂尋求張敏貴之協助，邀約張敏貴出面向偵辦人員為不實之供述。張敏貴純係為協助友人廖家慶脫免刑責，因而為本件犯行，亦屬人情之常，自有從輕量刑之必要。又即令張敏貴於偵查中就與案情有重要關係之部分結證後，曾為不實之供述，然其證詞從未經檢察官及原審合議庭採用，尚未對司法審判之正確性造成實質損害，本件更有從輕量處之必要。是原判決量處張敏貴有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，有違反罪刑相當原則之違法。㈢、張敏貴無前科紀錄，亦有正當職業，本件純基於友人請託下答應幫忙，進而向偵辦人員為不實供述，然於原審審理時已幡然悔悟，主動將案情全盤供明。足見張敏貴歷經此等偵、審程序後已有所警惕，應認原判決所宣告之刑以暫不執行為適當，原判決未為緩刑之諭知顯非妥適云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者；與證人定有婚約者；現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，固應認其具結不生合法之效力，而不能遽依偽證罪責論擬。但證人到場接受訊問時，如將自己所見所聞之具體事實據實陳述，即不致使自己或與其有前述關係之人受刑事追訴或處罰者，法官或檢察官自毋庸踐行此項告知義務，此乃法理之所當然，不因證人不實之陳述是否涉有犯罪嫌疑，而有不同。本件張敏貴於九十四年三月二十三日十七時二分許，在台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二五四四號廖晉權、楊秀瑾等貪污治罪條例案（下稱廖晉權貪污案）偵查中，經檢察官以證人身分傳喚到庭作證，並於供前具結證稱：「阿生要我自稱姓陳，去白玉樓拿錢，他們會計主任就會拿錢給我」等語，業據張敏貴於原審自白不諱，且有該次訊問筆錄可考。張敏貴上開證詞固然不實，且似涉嫌犯罪，但證人到場接受訊問，有陳述自己所見所聞具體事實之義務，張敏貴作證時如據實陳述，即不致使自己或與其有前述關係之人受刑事追訴或處罰。故檢察官於訊問證人張敏貴時，未踐行告知得拒絕證言，並無違法可言。張敏貴上訴意旨㈠指摘原判決關於其偽證罪部分有適用法則不當之違法云云，係對證人拒絕證言權之行使，憑其主觀上之誤解，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決對張敏貴所論處之偽證罪，為法定本刑屬七年以下有期徒刑之罪，原判決已說明如何依刑法第五十七條之規定審酌張敏貴犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由稽詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，無違法可言，原審酌情未諭知緩刑，亦係其量刑職權之合法行使，不得任意指摘為違法。張敏貴上訴意旨㈡猶執陳詞，對於原判決已說明之事項，及原審量刑之裁量行使，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，張敏貴上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、顧耀堅部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人顧耀堅犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年四月二十一日最高法院刑事第十一庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年四月二十六日Ｍ

最高法院一○○年度台上字第一九二五號

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