最高法院一○○年度台上字第二○一六號

• 裁判案由: 違反藥事法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 27 日
• 法官: 洪文章、王居財、郭毓洲、沈揚仁、林瑞斌
• 被告: 詹麗蓉

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○一六號上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上　訴　人
即　被　告　詹麗蓉
上列上訴人等因被告違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年一月十三日第二審判決（九十九年度刑智上訴字第七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人即被告詹麗蓉（下稱被告）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥二罪，各處有期徒刑四月，並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑六月，併均諭知相關沒收之從刑（關於競合犯販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪及販賣仿冒商標商品罪等不得上訴第三審部分，駁回上訴之理由詳後述）。已敘明依憑被告之部分自白，證人鄒綿駿於偵查、第一審審理，證人劉騰遠於第一審審理時之證述，原審勘驗筆錄，為綜合判斷，認被告確有故意販賣偽藥威而鋼及犀利士（詳如原判決附表二、三所示）之行為；而原判決附表二至四所示之威而鋼及犀利士均係偽藥，有台北市政府衛生局民國九十八年七月十六日北市衛藥食字第09836821200 號、九十八年七月十六日北市衛藥食字第09836821201 號函、輝瑞大藥廠股份有限公司九十八年三月二十日鑑定聲明書、九十八年十月七日輝西藥（98）法字第L024-09 號函、華友科技顧問股份有限公司九十八年九月二十五日編號98D0000-000-00號檢驗報告、台灣禮來股份有限公司九十八年五月十八日鑑定報告、九十八年七月二十七日北台理字第10385 號鑑定報告、台灣檢驗科技股份有限公司九十八年五月十九日檢驗報告（編號UB/2009/50134 A-01）在卷可按；並敘明被告係立明西藥房負責人，以低於市價販入而非自原廠取得原判決附表四所示之威而鋼、犀利士，主觀上已知悉係非真品，仍加以販入，再於九十七年十二月五日以每顆新台幣（下同）三百元出售威而鋼，於九十八年四月十日分別以每顆三百元、每盒（四錠裝）一千五百元出售威而鋼、犀利士，認定被告係基於營利意圖而販入如原判決附表四所示之威而鋼、犀利士偽藥之心證理由。復就相關證據詳為取捨之論述，並對詹麗蓉所辯扣案之偽藥等物品，均係其配偶蔡齡芳生前所留等語，如何均係飾卸之詞，不足採信，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告販賣偽藥之價格及數量，原判決附表二記載編號2偽藥種類為「威而鋼」、附表三記載編號1偽藥種類「威而鋼」之數量189 錠，與卷內資料不符，嫌有疏失。㈡、原判決附表四編號2「VIAGR」散裝一瓶塑膠瓶之標籤記載、編號3「Cialis 」包裝盒記載，彌封處透明標籤以鋼印印有批號等字樣，均係於「商品外包裝上」，印製關於製造廠商之名稱、地址、連絡電話等事項，而表示係該廠商製造之某類商品，此部分究屬私文書或準私文書性質，原判決未予敘明，亦有欠當。㈢、原判決量刑審酌之事項與第一審判決相近，且係撤銷第一審論以一罪之判決，而認係二罪，應分論併罰，卻分別諭知有期徒刑四月，定應執行之刑有期徒刑六月，低於第一審量處之刑，顯失之輕縱；又檢察官於第一審論告時，具體就被告二次犯行，分別求處有期徒刑一年，定應執行之刑一年十月，原判決未採，卻未敘明理由，洵有判決理由不備之違法。被告上訴意旨略以：伊已坦承犯行，且深感悔悟、獲利亦不高，願與被害人和解，原判決卻未諭知易科罰金及為緩刑之宣告，有違比例原則。又伊雖曾從事護士工作，且擔任「立明西藥房」負責人十餘年，惟年歲已高，以伊之年紀及教育程度，對於偽藥與正品間之包裝、仿偽標誌是否能輕易分辨，原審未予詳查，遽以認定，尚嫌速斷。另原審認定系爭偽藥非伊夫所遺留，進而認定伊故意販賣偽藥，亦違經驗法則與論理法則各等語。
惟證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決已敘明其附表四編號2「VIAGR」散裝一瓶塑膠瓶之標籤記載「distributed by Pfizerlabs Division in
Pfizer Inc, NY, Ny 10017」、「MADE IN USA」 字樣係偽造之私文書；附表四編號3 「Cialis」包裝盒記載「United kingdomEli Lilly and Company Limited Lilly house,Priestley RoadBasingstoke, Hampshire, RG24 9NL-UK Tel:[phone]」「Eli Lilly and Company(Ireland) Limited Hyde house,65Adelaide Road, Dublin 2,Republic of Ireland Tel:[phone]」側面「Lilly ICOS Limited, 25 New Street SquareLondon EC4A 3LN,United Kingdom EU/1/02/237/003」，彌封處透明標籤以鋼印印有批號：000000000 側面以鋼印壓印日期期限：「01 2006」、「01 2009」等字樣，均屬準私文書之性質（見原判決附表四），且說明被告僅於上揭時日出售偽藥予鄒錦駿時，始有行使附表四編號6 之偽造私文書及偽造準私文書。至同年七月十四日搜索扣得之附表四編號1至4所示之物上偽造私文書及準私文書，因被告係放置於「立明西藥房」後方房間內，並未對外提出而對其內容有所主張，自未構成行使偽造私文書或準私文書罪（見原判決第二三頁第五之㈣），檢察官上訴意旨㈡認原判決未予敘明云云，要屬誤會。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，復已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，又不違罪刑相當原則，即不得指為違法。再諭知六個月以下有期徒刑得易科罰金者，以犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪為限，刑法第四十一條第一項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。被告所犯藥事法第八十三條第一項之罪係最重本刑七年以下有期徒刑之罪，已與上開得易科罰金規定之要件不相符合；原判決並已審酌被告不思自正常管道取得藥品，為圖不法私利，販賣偽藥，侵害藥商之合法權利，且對社會消費大眾身體健康危害甚鉅，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，考量查獲偽藥之數量，被告犯後飾詞否認犯罪，未能與告訴人達成和解等情狀，顯已就被告犯罪情節之量刑因素詳予審酌、說明，其量刑既在法定刑度之內，復無顯然濫權情事，檢察官上訴意旨㈢任憑主觀，指為輕縱、失衡及被告上訴意旨徒以原判決未諭知易科罰金及緩刑之宣告為不當，均非適法之第三審上訴理由。至原判決附表二記載：編號2 偽藥種類「威而鋼」、本院（係指原審法院，下同）勘驗結果及照片之頁碼「本院卷第102至103頁之照片6－13至6－14」以及「犀利士」、本院勘驗結果及照片之頁碼「本院卷第99至101頁之照片6－10至6－12 」云云，與卷內「『本院卷第102至103頁之照片6－13至6－14』之偽藥種類為犀利士」；「『本院卷第99至101頁之照片6－10至6－12 』之偽藥種類始為威而鋼」之卷證資料不符；原判決附表三記載：編號1 偽藥種類「威而鋼」數量189 錠、本院勘驗結果及照片之頁碼「本院卷第70至79頁之照片1－1至1－9」云云，與卷內「『本院卷第70至79頁之照片1－1至1－9』之偽藥數量分別為13錠（73頁）、11錠（74頁）、28錠（76頁）、29錠（77頁）及29錠（78頁）共計110 錠」不符，固有瑕疵。惟上述瑕疵係出於誤寫所致，並不影響於全案情節與判決結果，得由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，而原審已於一○○年三月一日裁定更正上開錯誤部分，尚無依上訴程序救濟之必要。其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及其有無販賣偽藥之單純事實再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
二、關於販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及販賣仿冒商標商品罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人競合犯藥事法第八十六條第二項販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述被告販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分有想像競合關係，為裁判上一罪，但其販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分之上訴均不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此等部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等猶一併提起上訴，自為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十七 日最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日Q