最高法院一○○年度台上字第二六三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二六三七號

上訴人

何俊宏

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一七○七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何俊宏上訴意旨略稱：㈠、卷附上訴人持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人許景皓持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其中於民國九十七年二月二十八日係記載：「Ｂ（指許景皓，下同）：你看你幾點可以過來，我跟你講要多少」、「Ａ（指上訴人，下同）：你直接說，我下去可以直接過去那個」、「Ｂ：你是說直接跟他說喔」、「Ａ：對啊，順路先過去他那裡，再拿過去給你，才不會白跑」；於同年三月十八日記載：「Ａ：不要我們倆各一起合嗎」、「Ｂ：過兩天啦！今天不要」、「Ａ：今天不要喔」、「Ｂ：嗯啊！不然你那邊夠嗎」、「Ａ：因為我這邊也剩一而已啊，差一的話就可以拿多一點了啊」、「Ｂ：還是看能不能先跟你們店裡先借一下，那過兩天我再拿給你！不然我今天也不剛好」、「Ａ：那你方便拿過來給我一下嗎」；於同年三月二十日記載：「Ａ：那我幫你準備二張的份過來喔」、「Ｂ：我這邊不夠啦」、「Ａ：糟了！那你有多少」

、「Ｂ：一啊」、「Ａ：不能多湊五百嗎」、「Ｂ：不是不要，是沒辦法」、「Ａ：沒辦法喔！我還差人家五百說」、「Ｂ：不然你跟他說明天再給他啦」、「Ａ：啥」、「Ｂ：要明天才有辦法！你今天跟我說二的時候，我就已經很趕了」、「Ａ：這樣喔！不然我還是用二給你啦！那明天你再拿去給我老婆啦！我先跟我老婆借好了」、「Ｂ：好啊」、「Ａ：嗯！我先跟我老婆借」

、「Ｂ：好」；於同年三月二十一日記載：「Ａ：怎麼嗎？什麼事情」、「Ｂ：沒啊！買東西啊！買茶啦！買紅茶」、「Ａ：要多少」、「Ｂ：你不是說要投資」、「Ａ：喔！喔！」、「Ｂ：要合買嗎」、「Ａ：這樣……」、「Ｂ：三杯！我們一人一半」

、「Ａ：三杯這樣喔」、「Ｂ：還是要多一點」、「Ａ：看你啊」、「Ｂ：不然四杯好了，然後一人一半」各等語。另許景皓於九十七年六月五日偵查中陳稱：「（四月九日晚上十點二十五分簡訊內容『我已經想辦法去湊錢了！現找另一個人！現在他去進貨！等會會給我電話』，這通簡訊是何俊宏發給你？）是，在他發這通簡訊之前，我在佳佳雜貨店有先給他新台幣（下同）一千元，但是他第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）還未給我，並向我表示要去調貨」，嗣於第一審時證稱：「（你曾經跟何俊宏一起吸食安非他命嗎？）有」、「來源要問何俊宏。我出一千元跟何俊宏買，買來後一起吸食。（改稱）何俊宏拿給我之後，我自己買的帶回家用，何俊宏會再拿一些來，給我跟他一起施用。這二種情形都有」、「（那是要你全部出錢，還是一人出一點？）一人出一點」、「（你除了何俊宏外，有無其他朋友或管道取得安非他命？）沒有」；證人王薏晴於原審證陳：「……案發之後，我在警察局看到許景皓的時候，我就確定他之前跟我借錢的用途，後來我也跟我先生（即上訴人）求證他借錢的用途，許景皓就是借錢來買毒品，許景皓會和我先生合買毒品，如果許景皓錢不夠的時候，我先生會幫他墊款，隔幾天許景皓會還錢給我，後來我才知道我先生幫他墊的錢就是許景皓跟我借的錢」；證人林柏伸於原審證稱：「（你事後有無問被告《即上訴人，下同》關於『阿皓』為何一直打電話過來要東西的事情？）被告說就是也是人家拜託他拿毒品的，因為那時我是和被告合資買毒品」。綜上證據，足證上訴人於如原判決附表（下稱附表）編號一至九所示之時間、地點，雖分別交付安非他命予許景皓，但此係因許景皓無購買毒品管道，央請上訴人代為購買，上訴人亦因自己有施用安非他命，遂與許景皓共同出資合買安非他命，俟購得毒品後，或先供其等一起施用，再依出資額分配施用所剩之安非他命，或由上訴人逕將代為購得之安非他命交予許景皓，上訴人並未因此獲利，更無營利意圖，苟上訴人有販賣安非他命予許景皓，當無與許景皓一起施用毒品，亦無於許景皓購買毒品之款項不足時，未讓許景皓賒欠，卻向其妻借款以為代墊之理。又依卷附南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表記載，本件上訴人為警查獲時，警方僅查扣安非他命吸食器一組及行動電話一支，並未扣得一般販毒案件所常見之電子磅秤、夾鏈袋及已分裝之安非他命等物，益見上訴人無販賣安非他命之犯行，另觀諸卷附上訴人持用之門號0000000000號行動電話於九十七年二月二十六日與證人蔡慧妮（另案審理中）持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文載示，上訴人向蔡慧妮每次祇購入一千元至三千元之安非他命，倘上訴人確有販賣安非他命行為，豈會向上手購買少量之毒品，且僅販賣予許景皓一人？原判決對前開有利於上訴人之證據，不予採納，復未說明理由，自嫌理由不備。㈡、許景皓於警詢及偵審中雖指證所施用之安非他命係向上訴人購得，但此係因其不瞭解販賣、轉讓或幫助施用毒品之法律用語所致，且其前後陳述不一，所述亦與前開其所持用之行動電話於九十七年三月十八日、同年月二十一日與上訴人持用之行動電話通訊監察譯文所載內容，不相符合，顯不足採信，原判決採為論罪之依據，亦難謂適法。㈢、依前開上訴人持用之門號0000000000號行動電話於九十七年三月二十一日與許景皓持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文記載，及上訴人、許景皓均供陳該譯文所稱「紅茶」、「三杯」，係指三千元之安非他命，足證上訴人當日係與許景皓合資三千元用以購買安非他命，原判決僅憑許景皓於警詢中之陳述，率認上訴人於當日二十三時許，係販賣一千五百元之安非他命予許景皓，顯有理由矛盾之違誤。㈣、上訴人既於九十七年三月二十一日與許景皓各出資一千五百元，持以向蔡慧妮購買安非他命後，再將該安非他命之半數交予許景皓，其此部分所為，應僅構成幫助施用第二級毒品罪，原判決論處販賣第二級毒品罪刑，洵屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品九罪（均依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑後，附表編號一、二、四、五、八所示五罪，各量處有期徒刑三年七月；附表編號三、七所示二罪，各量處有期徒刑三年八月；附表編號六、九所示二罪，各量處有期徒刑三年九月）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於許景皓就其於附表編號一至九所示之時間、地點向上訴人購買安非他命之陳述，與卷附上訴人持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話和許景皓持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，互核大致相符，上訴人又坦陳有於附表各編號所示之時間、地點交付安非他命予許景皓並收取款項，上訴人與許景皓復均供陳彼此並無仇怨，許景皓前開陳述如何之堪以採信；許景皓前後對其向上訴人購買安非他命金額等細節之陳述，或因已經過相當時間，或因毒癮發作心神不安，致記憶模糊而稍有不符，但其就向上訴人購買安非他命九次之基本事實，始終證述一致，並與真實性無礙，許景皓前開不符之陳述，如何之不影響證言之可信度；王薏晴於原審雖證陳其於案發後在警局看見許景皓時，已確定許景皓之前向其借錢係用以購買毒品，許景皓並與上訴人曾合買毒品，如許景皓錢不夠時，上訴人會幫忙墊款，許景皓再於數日後還錢，林柏伸亦證稱其與上訴人合資購買毒品時，綽號「阿皓」曾一直打電話予上訴人，上訴人曾表示該電話係他人欲託其幫忙拿毒品，上訴人並諉稱其非販賣安非他命予許景皓，係與許景皓合資購買安非他命各云云，如何之均與事實不符，不足採信；辯護人於原審主張依卷附行動電話通訊監察譯文所載，上訴人似曾於電話中向許景皓表示合資購買安非他命云云，縱或屬實，亦係上訴人為規避事後涉犯刑責之作為，如何之不足資為上訴人有利之認定；本件警方雖未在上訴人之處所查獲安非他命或磅秤等工具，如何之非可據此推論上訴人即無販賣安非他命之犯行；安非他命量微價高，取得不易，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，而依購入之價格將安非他命轉售之理，上訴人與許景皓且無深交，如何之堪認上訴人販賣安非他命予許景皓確有營利之意圖。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又依卷內資料，許景皓於警詢時已陳稱：「（警方提供0000000000通訊監察譯文九十七年三月二十一日十九時一分五十三秒至當日二十二時四十分十七秒共五通電話，通話內容為何？其中通話內容『紅茶』、『三杯』代表何意思？該次是否有購買成功？交易時間、地點、數量、價錢為何？）是我要跟綽號『阿宏』男子購買毒品。通話內容『紅茶』、『三杯』是代表要購買安非他命，『三杯』是三千元。交易時間是當日二十三時許，由綽號『阿宏』送到彰化縣和美鎮○○路一家『佳佳雜貨店』前交易一千五百元安非他命一小包……」（見警卷第四十三頁）；嗣於第一審中又證稱：「（你剛才有看到兩通的監聽譯文，就是九十七年三月十八日、九十七年三月二十一日那是不是就是一起出錢去買？）那是他（指上訴人）講的，但我從來沒有看過一起買、向誰買」、「（《提示九十七年三月二十一日二十二時三分十三秒、二十二時四十分十七秒的監聽譯文》這二通有交易嗎？）應該是有。地點在我家附近……」、「（你家附近是指哪裡？）外面巷子口……附近有『佳佳雜貨店』」（見第一審卷第四十三頁、第四十四頁反面）。而上訴人對其確於九十七年三月二十一日以行動電話與許景皓持用之行動電話聯絡後，於同日二十三時許在「佳佳雜貨店」前，將安非他命交予許景皓並收取一千五百元之事實，亦供陳無訛。原判決依據上訴人、許景皓之前揭供述及卷內其他相關證據，認定上訴人於九十七年三月二十一日二十三時許，以一千五百元價格販賣安非他命予許景皓，於法並無不合。又原審依憑上揭事證，並以上訴人在交付前開安非他命予許景皓前，卷內查無上訴人有與毒品上游蔡慧妮聯繫購買安非他命之電話通聯紀錄，據謂上訴人及其辯護人主張上訴人於九十七年三月二十一日，係與許景皓各出資一千五百元，合計三千元，持以向蔡慧妮購買安非他命，再將購得安非他命之半數交予許景皓，上訴人此部分所為應僅成立幫助施用第二級毒品云云，不足採為上訴人有利之認定。所為論斷，於法尚無違誤。亦無上訴意旨㈢、㈣所指之違誤。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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