最高法院一○○年度台上字第二七七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七七六號

上訴人

陳慶誠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四九四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一一○五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴陳慶誠上訴意旨略稱：㈠、原審認上訴人是意圖販賣而持有，這是內心之意圖，上訴人究是基於有償販賣、無償轉讓、為吸食而持有抑或僅單純持有？並無證據可資證明。愷他命（俗稱Ｋ他命）如何分裝，與是否具有販賣之意圖，並無必然關係，上訴人是自己要食用，才須分成小包裝以方便攜帶。扣案毒品之分裝方式合情合理，不能據此推論上訴人意圖販賣。且毒品也可能是買來就如此分裝，非上訴人刻意分裝，上訴人並未陳述：「無施用毒品愷他命」，原審斷章取義，有違證據裁判主義。㈡、原審認上訴人於經警查獲時，「非無」因而萌生販賣愷他命予他人以牟利之意圖。但「非無」，是否原審無法確信有罪判決心證之高度可能性？顯見原判決認上訴人有本件犯行，僅為推論，而無證明，且為何警員查獲時，上訴人即萌生販賣之意圖？為何未查獲前即無此意圖？又上訴人不能有轉讓、吸食、單純持有之意圖？原審就如何認定上訴人有獲利之意圖，未予敘明，只有結論，沒有理由。偵查中上訴人係經訊以：「毒品不是你的，是蕭明忠的，有何證據蕭明忠是要販賣用？」時，答稱：「我看數量很多，應該是要拿來賣」，並非上訴人自承要拿來賣，原審之認定，實有違誤。上訴人有何外在之舉動可看出萌生內心犯意，未見原判決說明，只以扣案毒品數量較多作為論據，其餘理由均為推論，違反嚴格證明法則。㈢、依蕭明忠及徐繡岳在第一審之證述，可知扣案愷他命並非上訴人所有，上訴人平常並無向朋友推銷販售愷他命；警方根本未發現上訴人有任何不法事證，全憑線報臆測，且線報說上訴人販賣海洛因，但查獲者為愷他命，可見線報不實，有栽贓之嫌；查獲毒品之處所是上訴人主動供出，如上訴人意圖販賣而持有愷他命，豈會自投羅網？筆記本是丟在房屋角落，就在木箱附近，是用以記載鞭炮數量，與毒品無關。縱認扣案愷他命是上訴人所有，亦不能僅因上訴人出面承租房屋，即推論有販賣意圖，且此部分上訴人亦通過測謊鑑驗。本件扣案愷他命數量雖多，但不能以查獲數量多寡認定上訴人究是單純持有或意圖販賣而持有，上訴人並無販賣之意圖，最嚴重亦只成立單純持有毒品罪，原審未察，遽認上訴人係意圖販賣而持有愷他命，顯違經驗及論理法則。㈣、實則扣案毒品屬案外人黃月和所有，黃月和為上訴人之友，於民國九十七年一月底晚上十點多至檳榔攤找上訴人去唱歌時，問有無地方可放東西，上訴人即拿鑰匙給黃月和自行擺放，當時見黃月和從車上提一深色盒子往租屋處走去，其後至ＫＴＶ唱歌喝酒，凌晨二點多時，上訴人先行離去，黃月和說這兩天會至檳榔攤找上訴人，順便拿回東西，但並未前來，上訴人雖曾打電話給黃月和，但電話沒通。案發當時，因蕭明忠欠上訴人錢未還，且對上訴人口氣很差，而黃月和有暴力傾向，上訴人怕遭報復，所以上訴人才推說扣案毒品是蕭明忠的。原審就此未予調查，有調查未盡之違法。㈤、上訴人被逮捕後，主動說出租屋處，並同意帶警前去搜索，係想毒品又沒要賣，就不怕被搜索。上訴人如知屋內有毒品，可透過朋友或家人將毒品丟掉，豈會明知又帶警察前去查獲？上訴人未私自處理扣案毒品，係因當時真的不知黃月和放的是什麼東西。原審對此有利上訴人之證據，不予採納，亦未說明理由，顯有違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有於取得已分裝成二十二大包、十八小包之第三級毒品愷他命（驗餘淨重二一九八‧一二公克）後，萌生販賣營利之意，而伺機販售予他人之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑四年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：上訴人在原審準備程序期日經訊以：「你與蕭明忠有無施用毒品？」時，答稱：「我沒有，但蕭明忠有沒有我不知道」，嗣在審判期日再經訊以：「你自己承認沒有施用Ｋ他命？」時，亦供稱：「是的，我也沒有施用二級毒品」（見原審卷第二五頁、第三六頁反面至三七頁），則原審據以論述上訴人「自承並無施用毒品愷他命」，與卷內資料即無不合。上訴意旨強指上訴人未曾供述「無施用毒品愷他命」云云，即顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑扣案愷他命經分裝成二十二大包及十八小包，驗餘淨重高達二一九八‧一二公克，上訴人除自承並無施用愷他命之行為外，其在偵查中就所辯該毒品是蕭明忠所有時，亦供稱：「我看毒品數量很多，應該是要拿來賣」等語，復在第一審坦承與扣案毒品一起放置在木箱中小紙箱內之筆記本，係其所有；並蕭明忠在偵查中及第一審否認放置扣案毒品之處所係其向上訴人承租，及扣案愷他命亦非其所有之證言；喬奕豪在偵查中證述蕭明忠係其員工，與其他員工住在工作附近處所之證詞；內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）偵七隊第三組偵查正徐繡岳於第一審所為：查獲毒品之房間係上訴人承租，部分愷他命與筆記本放置小紙箱內，再和其餘愷他命藏放在木箱中之證述等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有意圖販賣而持有上開毒品之依據。並說明上訴人經刑事警察局施以測謊鑑驗時，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判其有無說謊。此係原審採證認事職權之適法行使，既未違反經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指為違法。茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以其無販賣意圖，且經測謊後，並無說謊反應云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，依首揭說明，自難認係適法之第三審上訴理由。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內，故不得以新事實或新證據為第三審上訴之理由。上訴人在警詢時及偵審中，均不曾主張扣案之愷他命係黃月和所有，卷內亦無此部分之相關資料，乃竟於上訴第三審之法律審時，方指稱扣案之愷他命係其友人黃月和所放置云云，核屬新事實之主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

m