最高法院一○○年度台上字第二九三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二九三一號

上訴人

陳永豐

選任辯護人

劉鎮瑋律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二一三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二九五、二七○三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳永豐係坐落桃園縣龍潭鄉○○○段第六五四之二九八、六五四之二九九號土地（下稱系爭土地）之使用人及水土保持義務人。其明知系爭土地係經主管機關公告列管之山坡地，如有開挖整地或使用山坡地之必要，除須經土地所有權人同意外，並應擬具水土保持計畫申請主管機關核可，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施；未擬具水土保持計畫申請主管機關核定許可前，不得擅自開挖整地或從事設置墳墓等使用。詎上訴人為整建祖墳，竟未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即自民國九十六年五月初某日起，僱用不知情之工人徐昌運、徐昌萬、陳運木及王麗玉（以上四人均經檢察官處分不起訴確定），將原披覆於系爭土地表面上之自然原生植物剷除，造成土石裸露，進而開挖建築墳墓，造成該處山坡地有明顯切削痕跡，部分坡面變更為垂直坡面。嗣又將所開挖之部分土石堆積在祖墳後方作為墓龜，除造成土石散布外，地表及邊坡均呈現裸露，破壞原地表水源涵養之植物與表土，致生毀損水土保持之處理與維護設施等情；因而維持第一審論上訴人以違反水土保持法第十二條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生毀損水土保持之處理與維護設施罪，處有期徒刑一年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又水土保持法第三十三條第一項規定：「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、……。二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，……」，係行政裁罰之規定。而同條第三項前段規定：「第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；……」，則屬行政刑罰之範圍。是水土保持法第三十三條第三項前段之刑罰，以「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」為其要件，為實害犯之一種，必須行為已發生「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」之實害結果（即有其一或兼有二者），始依上述規定科以刑罰。又依水土保持法第三條第一款規定：「水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施」以觀，同法第三十三條第三項所稱：「毀損水土保持之處理與維護設施」，應係指「毀損應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之設施」而言。而此所謂之「設施」，依文義解釋，係指「設備或措施」而言，含有人為施作或設置之意涵。從而，以人為施作之方式，例如應用農藝或植生之方法所種植之植物，方屬此所謂之「設施」

，若係自然原生之植被（即野生之雜草），則非屬此所稱「設施」之範疇。否則，於山坡地或森林區內從事修築農路或整坡作業，探礦、採礦、鑿井、採取土石、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地（即水土保持法第十二條第一項各款所定之行為），均不免破壞山坡地或森林區內土地之原生植被。若謂「原生植被」係屬於上揭規定所稱「水土保持之處理與維護設施」之範圍，則一旦開挖整地，即構成同法第三十三條第三項前段之罪；而同條第一項行政裁罰之規定無異形同具文而無適用之餘地。故依文義解釋、論理解釋及體系解釋，原生植被（即野生雜草）應不在同條第三項所稱「水土保持之處理與維護設施」之範圍內。原判決認定上訴人為系爭土地之使用人及水土保持義務人，其未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即僱用不知情之工人在系爭土地修建祖墳，將原披覆於土壤表面之原生植物剷除，造成土石裸露，進而開挖造成系爭土地之山坡地有明顯之切削痕跡，部分坡面甚至變更為垂直坡面後，又將所開挖之部分土石堆積作為墓龜，除造成土石散布外，地表及邊坡均呈現裸露，破壞原地表水源涵養之植物與表土，致生毀損水土保持之處理與維護設施等情，而論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪。並於理由內說明：「水土保持設施包括原有植生，不限於人工施作者，是毀損原生植生之水土保持設施，其犯罪已既遂」、「水土保持之處理與維護設施，不限於擋土牆、排水孔、疏洪道等專用於水土保持之人工配置，亦包含原生植物」、「水土保持方法包含自然成長之林木覆蓋或野草覆蓋等植生方法」云云（見原判決第六頁倒數第九至七行，第八頁倒數第十一至九行，倒數第六至五行）。惟「原生植被」並非上揭規定所稱「水土保持之處理與維護設施」之範圍，業如前述。原判決認為上揭規定所稱「水土保持之處理與維護設施」，亦包含「原生植物」或「原有植生」（即原生植被）一節，顯與上述規定之文義解釋、論理解釋及體系解釋不合。從而，其憑此認定上訴人所為已該當同法第三十三條第三項前段所規定「毀損水土保持之處理與維護設施」之要件，而論以該條項前段之罪，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又水土保持法第三十三條第三項前段之刑罰，以「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」為其要件，若行為已發生「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」之實害結果（即有其一或兼有二者），即應依上述規定科以刑罰。原判決認定上訴人僱用工人在系爭土地修建祖墳，將原披覆於土壤表面之自然原生植物剷除，已發生「致生毀損水土保持之處理與維護設施」之情形，但並未認定上訴人所為是否已造成「水土流失」之實害結果。而證人即桃園縣政府水務局水土保持課山坡地查報取締業務巡查員鍾隆發於第一審證稱：伊至現場時，發現上訴人未經許可開挖山坡地，開挖面積約六十五坪，深度約一米半，已破壞地表，影響土地之植被，並發生土石裸露，因勘驗當日天氣很好，沒有下雨，無法認定有無水土流失，如有豪大雨就有水土流失之虞，是否有水土流失，須有技師認定等語（見九十七年度易字第一一八號卷第二一四至二一五、二一七至二一八頁）。另證人即水土保持技師王士章於第一審亦證稱：「於九十七年八月二十九日至現場會勘，當天現場是好天氣，沒有看到土石流出之情況」、「以我認定是有毀損水土保持設施的情形，至於墓地，我只能說在當天我沒有看到有水土流失」、「鏟除原有植被會造成地下水滲入功能變差，會影響地下水涵養功能，表示有造成水的流失，因為我沒有實際作水是否流失的檢測，所以依照一般學理判斷這樣的情形是會造成水的流失」、「我們會勘的時候，沒有辦法作這部分（指水土流失）的檢測，是因為沒有下雨的關係」、「其實要做檢測很簡單，只要當天下雨就可以做檢測，只是剛好我們去的時候都沒有下雨，但是一般學理上只要有破壞地表的植生，就會造成水土的流失」、「我們目前碰到的情況就是下雨天或下過雨去看，現場若有沖蝕溝，我們就會直接認定，但是本件我們現場去看的時候剛好沒有下雨，所以我們沒有看到，要做檢測也是可以，但是需要學術團體或是技師公會作量化處理」等語（見九十七年度易字第一一八號卷第二五二至二五四頁、二五六至二五八頁）。依其二人所述，上訴人擅自在系爭土地開挖修築祖墳行為，是否已發生「致生水土流失」之實害結果，似非明瞭。惟此攸關上訴人所為是否該當於水土保持法第三十三條第三項前段罪名之構成要件，自有詳加調查釐清之必要。且依王士章所述，似謂在一定條件下（例如下雨天前往檢測，以及由學術團體或技師公會作量化處理等），仍可就上訴人所為已否造成水土流失之實害結果實施檢測或鑑定。乃原審未囑託相關專業人士或機關對此加以鑑定，亦未就上訴人所為是否已造成「致生水土流失」之實害結果加以認定或說明，致此項犯罪構成要件事實未臻明瞭，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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