最高法院一○○年度台上字第三○六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三○六六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

郭榮義

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十六日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第九○三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處被告郭榮義販賣第一級毒品二罪罪刑（已判決確定）。並以公訴意旨另以被告與同案被告童淑真於民國九十八年八月十日，在嘉義縣新港鄉中洋村中洋子六四號，販賣新台幣（下同）五百元之海洛因予李淑華部分，亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。但經審理結果，認為此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與上揭有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情（檢察官僅就原判決不另為無罪之諭知部分提起上訴）。固非無見。惟查：㈠檢察官以被告涉犯甲、乙、丙三罪間有集合犯之實質上一罪關係提起公訴，法院認該三罪間，犯意各別，行為互殊，無成立集合犯之情形，應依數罪併罰處理時，本不受檢察官見解之拘束，此時，如甲、乙罪部分成立犯罪，丙罪部分不成立犯罪，即應分別為科刑及無罪之諭知，始稱適法。本件第一審檢察官於起訴補充理由書記載：被告於九十八年十月五日十六時許、十月五日睌上及八月十日，在嘉義縣新港鄉中洋村中洋子六四號，先後三次，以每包五百元之價格，連續販賣海洛因一包予李淑華，係基於概括之犯意，在密接時地，反覆持續販賣毒品之複次行為，為集合犯，原起訴書認係數罪併罰，應予更正等情（第一審卷第一五九頁－九十九年度蒞字第一九五二號）。原審審理結果，認被告於九十八年十月五日十六時許及十月五日睌上，各販賣海洛因一包予李淑華部分，「在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難謂係基於同一販賣毒品犯意之反覆、延續實行，是依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，而應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，予以論罪科刑，公訴人認被告所犯該二次販賣第一級毒品犯行，應論以集合犯，尚有誤會」等語，因而論處被告販賣第一級毒品二罪，固無不當。但對於被告於九十八年八月十日販賣海洛因一包予李淑華部分認為不成立犯罪，即應為無罪之諭知，乃原判決竟以「公訴人認此部分與上揭有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」。非但前後立論不一致、判決理由矛盾，抑且有適用法則不當之違法。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人即同案被告童淑真於偵查中證稱：被告從九十八年九月開始住在我家，我們借地方給他養鴿子，他幫我送毒品及收錢……同年六月至九月間，不是他幫我送，就是我自己送，我們賣毒品的對象有李淑華等人；且證人李淑華於偵查中亦證謂：九十八年八月十日下午一時八分許，我有用電話向童淑真購買海洛因，約五分鐘後，即由我弟李木芳幫我拿取海洛因並交付價金……電話內稱「半天」是指五百元之海洛因；另證人李木芳於偵查中初稱：約於九十八年九月中旬，幫李淑華前往嘉義縣新港鄉○○○○○路上，向被告拿取海洛因並交付五百元（以上見偵查卷第六八、一一○至一一六、一三三至一三六、二○六頁），嗣於第一審審理時改稱：好像於九十八年八月十日下午天快黑之際，受李淑華之託，前往童淑真住處，由被告在童淑真住處後面鐵門外面交付伊海洛因並收取價金各等語（第一審卷第一三七至一三九頁）；其等就童淑真販賣毒品予李淑華之時間之供述雖略有出入，但對於被告有參與交付毒品及收取價金之陳述，則大致相符。又童淑真所使用0000000000號行動電話，於九十八年八月十日十三時八分，確有與李淑華所使用0000000000號行動電話相互聯絡，據監聽譯文摘要：「Ｂ（李淑華）：姐！

半天（指五百元之海洛因），我弟等一下過去；Ａ（童淑真）：好」，並有卷附台灣嘉義地方法院九十八年聲監續字第○○○一九三號通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（九十八年警聲搜字第九八七號卷第一三、二一頁）。上開監聽譯文內容與李淑華、童淑真、李木芳之證詞又似相符合；原審僅以童淑真、李淑華、李木芳對於交易毒品之時間，供述略有出入，即認其等供詞不實，並置上開通訊監聽譯文於不論，其採證是否與證據法則無違，且有無調查未盡之違法，即有再事研求之餘地。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決關於諭知被告於民國九十八年八月十日涉嫌販賣第一級毒品予李淑華不另為無罪諭知部分仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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